La trasnochada advertencia de ilegalidad y la prevaricación genérica de los secretarios municipales

En este entorno actual en el que los términos irregularidad administrativa y delito se han equiparado -primero en la opinión pública y después en algunos juzgados-, asistimos con frecuencia a la culpabilización de los secretarios municipales por no haberse percatado de lo que ocurría en su ayuntamiento y, más concretamente, por no haber advertido la ilegalidad. Así, en general. Pero, ¿de dónde viene esa idea tan extendida como trasnochada de que los secretarios tienen la obligación de advertir las ilegalidades?

Tenemos que remontarnos a leyes preconstitucionales para comprender que, en efecto, hubo una época –no democrática- en la que los secretarios eran los ojos del gobierno estatal en un municipio y tenían que informar al gobernador civil de las ilegalidades que cometía su alcalde. Era un sistema de contrapesos –secretario y alcalde- con el que se aseguraba que las cosas ocurrieran tal y como dictaban desde Madrid.

En efecto, el art. 413.3 del Decreto de 24 de junio de 1955, por el que se aprueba el texto articulado de las Leyes de Bases de Régimen Local, de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953 regulaba la obligación de advertir las ilegalidades por parte de secretario e interventor:

“Art. 413.2. El Secretario y el Interventor, dentro de sus respectivas esferas de acción, incurrirán en responsabilidad si no advierten a la Corporación las manifiestas infracciones legales en que puedan incurrir con sus acuerdos.

3. Dichos funcionarios podrán advertir la ilegalidad de los acuerdos que pretendan adoptarse, mediante nota en el expediente, antes de dar cuenta a la Corporación. Podrán asimismo solicitar que un expediente o propuesta quede sobre la Mesa hasta la próxima sesión, cuando por la índole del asunto tuviera duda sobre la legalidad del acuerdo.

4. Si, no obstante la advertencia del Secretario o del Interventor, según los casos, fuese tomado el acuerdo, aquellos funcionarios estarán obligados, bajo su responsabilidad, a remitir al Gobernador Civil de la Provincia, en plazo de tercer día, Certificación del acuerdo adoptado y de la advertencia formulada. Si se tratare de acuerdos relativos a materia económica será también notificado el Delegado de Hacienda. [El destacado es propio]

Las consecuencias y la forma en que se exigían las responsabilidades a los funcionarios derivadas de estos incumplimientos, se regulaban en los arts. 414 y siguientes del texto articulado de las Leyes de Bases de Régimen Local mencionado.

El protagonismo del secretario en el funcionamiento de los Ayuntamientos de la época preconstitucional se desprende de las competencias ejecutivas que ostentaba, mucho más amplias que las actuales – era miembro de la Corporación y jefe de todo el personal- y más propias de un sistema que carecía de la democracia que vino después. Así, al amparo de lo que establecía el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, aprobado mediante Decreto de 30 de mayo de 1952, el secretario tenía la obligación de advertir toda manifiesta ilegalidad. En concreto, los arts. 143 y siguientes del citado Reglamento de Funcionarios establecían todas las competencias y atribuciones que tenían los secretarios auténticos directores de la administración municipal y controladores de la corporación y de su alcalde (dictar todas las disposiciones de régimen interior para el funcionamiento de los servicios, adoptar las medidas necesarias para la coordinación de las dependencias, impulsar todos los procedimientos, recibir todos los días laborables a todos los servicios, vigilar la casa consistorial, abrir la correspondencia oficial, vigilar la ejecución de todos los acuerdos, etc.). Amén de las prerrogativas que ostentaban como, por ejemplo, el derecho a una casa-habitación “decente y capaz para él y su familia y si fuere posible en el mismo edificio en que tenga su sede la corporación” (art. 146 del Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 1952). Con estas atribuciones es fácil imaginar la responsabilidad de controlar todo.

Pues bien, para sorpresa de quien no lo sepa, queremos dejar claro que lo anterior quedó superado y adaptado al régimen de la Constitución de 1978, de manera provisional, por el art. 4 de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, por la que se aprueban determinadas medidas sobre régimen jurídico de las Corporaciones Locales. Este artículo, ya en consonancia con lo que ha venido después, circunscribe la labor de asesor jurídico de los secretarios a los casos en que se vayan a adoptar determinados acuerdos. El secretario del Ayuntamiento no informa ya sobre cualquier cuestión sino sólo cuando así sea requerido –ya sea por la materia de la que se trate o porque se le pida expresamente por la corporación-.

Después, ya con la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local la función de la secretaría municipal quedo regulada en el art.  92 bis, comprendiendo la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. En desarrollo de lo anterior se dictó el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional –véanse arts. 1, 2 y 3– que constituyen el régimen jurídico vigente de estos funcionarios.

En atención a lo expuesto, vemos que la advertencia de ilegalidad está superada hoy en día por un sistema de normas que son las propias de un estado democrático donde la legalidad de la actuación de las administraciones públicas se controla por parte de los juzgados y tribunales. Así, el art. 106.1 CE establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

En este estado de cosas, y teniendo claro que actualmente nuestro ordenamiento jurídico –aunque a veces no nos lo creamos- es el propio de un estado democrático, sorprenden sobremanera las continuas referencias en resoluciones judiciales que imputan un delito de prevaricación de forma genérica por haber omitido el deber de advertir las ilegalidades cometidas. O, algunos van más allá, y ven en esa conducta una complicidad omisiva con el delito de prevaricación que el responsable político ha podido cometer. Antes de entrar a analizar la jurisprudencia, conviene traer a colación el tenor literal del art. 404 CP, pues se puede observar claramente que el legislador no previó la modalidad omisiva en la prevaricación genérica –al contrario, sí se prevé en otras modalidades de prevaricación especial, como la medioambiental del art. 329 CP-.

“Art. 404. La la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años” [El subrayado es propio].

En coherencia con la literalidad del precepto citado, existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que niegan la posibilidad de la comisión del delito de prevaricación en su modalidad omisiva. Así, tenemos la STS (Sala Penal) núm. 485/2002, de 14 de junio, que expresamente dice que la prevaricación sólo puede cometerse mediante una actuación positiva no siendo posible la comisión por omisión (diferencia sustantiva con el delito de desobediencia) y ello deriva de la propia literalidad del precepto cuando emplea el vocablo «dictarse».

Al margen de lo anterior, hay que traer a colación al acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Pleno no jurisdiccional, de 30 de junio de 1997 puesto que fue en él donde se decidió que se puede establecer una equiparación entre la comisión activa y omisiva cuando la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente como resolución presunta, a una resolución expresa.

La sentencia que puso en práctica el acuerdo de 30 de junio de 1997 fue la que se dictó con fecha inmediatamente posterior, la STS (Sala Penal) núm. 784/1997, de 2 de julio, que se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992, que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

En este sentido, como se indicaba en la STS (Sala Penal) núm. 731/2012, de 25 de septiembre , una lectura atenta de dicho acuerdo permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

Ahora bien, la existencia de esa posibilidad no alcanza a que se realice cualquier tipo de analogía sino que hay que estar a la equivalencia del art. 11 CP que tiene que ver con la equiparación de los actos presuntos y expresos. Tampoco cabe equiparar la mera omisión de actuar con la negativa a responder a peticiones o la mera omisión cuando la norma penal expresamente tipifica esa modalidad –así, por ejemplo, la prevaricación medioambiental-, lo que no ocurre en el art. 404 CP. Como expresa la citada STS de 25 de septiembre de 2012, también en la sentencia núm. 1093/2006 se recordó el Pleno no jurisdiccional del año 1997 cuando se examinó la conducta de un alcalde que no convocó el pleno que le había sido solicitado para decidir una moción de censura. Se entendió entonces que tal conducta era subsumible en el tipo de prevaricación del art. 404 CP por entender que se podía cometer por omisión. Como indica el TS “desde luego el acto de no convocar era equivalente a la expresa resolución denegatoria de la convocatoria solicitada”.

Sin embargo, continúa la STS de 25 de septiembre de 2012 diciendo que «a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así no cabe equiparar la mera ausencia de procedimiento, o su no iniciación con la adopción de una resolución de manera presunta o por silencio. Ciertamente la omisión del preceptivo procedimiento que debe preceder a la  adopción de una resolución expresa puede considerarse constitutivo de prevaricación, pero ésta se comete cuando se adopta la resolución sin tal procedimiento, es decir adopta una forma de comisión activa. Tal es el caso de la Sentencia de este Tribunal nº 861/2008 de 15 de diciembre. O el de la, entre otras, nº 755/2007 de 25 de septiembre. Pero en tales casos la prevaricación se consuma por el dictado de una resolución expresa (…)» [El subrayado es propio]

Así, concluye que no cabe la omisión genérica y abstracta del deber de inspeccionar el funcionamiento de la administración. En concreto, señala que ese mero incumplimiento de deber puramente omisivo, diferenciado de cualquier resolución expresa o presunta, no resulta tipificado. Ni un sistema democrático podría autorizar la consideración como delito de toda omisión pura en ausencia de concretas tipificaciones como las más arriba citadas. Y es que, realmente, la moda actual de atribuir conductas delictivas a los secretarios municipales por no haber denunciado determinadas actuaciones equivale a imputar a cualquier policía que, en el ejercicio de sus funciones, no se percate de los robos que se están cometiendo en la calle y en los que no está actuando.

Para terminar, hay que recordar que el dolo es otro de los elementos del tipo que han de darse para entender que estamos ante un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP. En este sentido, y al contrario de lo que sucede por ejemplo en la prevaricación judicial, a menos que se pruebe la existencia de voluntad delictiva por parte del secretario, lo cierto es que no cabría entender que estamos ante una prevaricación imprudente. En definitiva, parece difícil encuadrar en el tipo penal genérico de la prevaricación administrativa la mera inadvertencia de la ilegalidad de la que, dicho sea de paso, es muy posible que no se tenga conocimiento.