Los órganos jurisdiccionales tienen el deber de respetar la confidencialidad de las ofertas presentadas por los licitadores

Como nos resulta conocido la confidencialidad de las ofertas presentadas por los licitadores, hasta dónde y con qué limites opera, no es una cuestión nueva ni tampoco pacífica. El legítimo derecho del licitador de preservar aquella información que, derivada de su oferta, supone una ventaja competitiva sobre otros posibles competidores se ve confrontado con el principio de transparencia y el derecho de defensa de otros licitadores cuando éstos no están de acuerdo con la adjudicación efectuada. Dicha problemática ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de las juntas consultivas y de los órganos administrativos de recursos contractuales que, en lo que interesa a estos efectos, ha ido trazando unos criterios dirigidos esencialmente a los poderes adjudicadores en torno a distintas cuestiones de sumo interés: qué ha de entenderse por confidencial, qué obligaciones incumben a los oferentes, cómo ha de operar el poder adjudicador, etc. De la problemática que plantea dicha cuestión nos han dado cuenta, entre otros, los profesores MARTÍN BASSOLS, RAZQUIN LIZÁRRAGA, MORENO MOLINA y, más recientemente, la profesora RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO. Ha sido objeto, asimismo, de múltiples y acertados comentarios por otros profesionales en distintos ámbitos (PINTOS SANTIAGO, CAMPOS ACUÑA, etc.).

Sin perjuicio de aludir al estado de la cuestión, de indudable relevancia sin duda alguna, esta entrada tiene el propósito de abordar una cuestión accesoria, pero no menor. En efecto, la problemática de la que se da cuenta en esta entrada se suscita cuando en sede judicial, y sin perjuicio de que en sede administrativa se hubiese denegado determinada información relativa a la oferta por haber sido considerada confidencial, los órganos jurisdiccionales remiten a los recurrentes el expediente completo haciendo caso omiso de esa declaración de confidencialidad. Pero, como hemos dicho, centremos en primer término la cuestión.

1. La confidencialidad de las ofertas: protección de la libre competencia.

Cabe referirse en primer término y, respecto de esta cuestión, al necesario respeto que a la confidencialidad de las ofertas debe prestar el poder adjudicador precisamente para salvaguardar la libre competencia que es el principal objetivo de las normas y jurisprudencia europea (artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE y sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03). Y, desde esta perspectiva, señalar que ya el TJUE, en una decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado de Bélgica, en su sentencia de 14 de febrero de 2008 (Asunto C450/06, VAREC S.A. contra el estado Belga), dejó sentado que:

«…es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores….»

y más adelante:

«…Los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.»

Asimismo, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia UE de 21 de septiembre de 2016 declaró que:

“(…) De la jurisprudencia resulta que las ofertas presentadas por los licitadores en una licitación pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la excepción relativa a la protección de los intereses comerciales, debido, en particular, a los elementos económicos y técnicos que contienen las ofertas (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de enero de 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 y T-532/10, EU:T:2013:38, apartado 95). (…). Esta restricción es inherente al objetivo de las normas de la Unión en materia de contratos públicos que se basa en una competencia no falseada. Para alcanzar dicho objetivo es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores”.

Y, en el mismo sentido, puede verse la sentencia de 15 de julio de 2021, Comisión/Landesbank Baden-Württemberg (JUR, C-584/20 P y C-621/20 P, EU:C:2021:601, apartado 112) y la jurisprudencia citada en la misma.

2. ¿Qué es la información confidencial contenida en la oferta de un licitador?

La problemática surgía, claro está, en qué había de entenderse por información confidencial. La normativa europea más reciente se ha ocupado de dicha cuestión específicamente en los considerando 4 y 18 y en los artículos 3, 4 y 9 de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (con anterioridad a ésta la Directiva 89/665 modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007). También la normativa contractual española se ha hecho eco de ello (artículo 133) y, a través de distintas resoluciones, los tribunales administrativos de recursos contractuales han ido perfilando qué había de entenderse por ésta. Las Resoluciones 196/2016 y 58/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resumen su doctrina sobre la confidencialidad de las ofertas y señalan que, para que pueda considerarse que una documentación tiene carácter confidencial, el licitador debe justificar suficientemente que se trata de una documentación que:

  1. comporte una ventaja competitiva para la empresa,
  2. se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros; y
  3. represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado, considerando secretos comerciales o técnicos el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación y sin que pueda otorgarse tal carácter al conjunto de la documentación que constituye la oferta del licitador.

En este sentido, lo que haya de entenderse por confidencial afecta, tanto a los secretos técnicos o comerciales, cómo a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya se trate del concreto procedimiento de licitación o, más adelante, en otros procedimientos licitatorios ulteriores. En este sentido, la STS de 30 de abril de 2012 (rec.3243/2012) concretando tales criterios expone que

«esta exclusión incluye, por ejemplo, documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados».

Y, respecto, de la segunda cuestión (aspectos confidenciales de la oferta), el Acuerdo del Tribunal de Contratos Administrativos de Aragón  10/2015, de 20 de enero de 2015 subraya que quedan incluidas en la cláusula de salvaguarda por ejemplo “propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias»

Y, en base a estas premisas, se han establecido distintas consideraciones que podemos resumir en las siguientes:

  1. El carácter confidencial no puede ser declarado de forma genérica, indiscriminada o afectar a la totalidad de la oferta (Resoluciones TACRC 62/2012, 343/2015 y 682/2020). Como indica la Resolución TACRC nº149/2018: “Ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. El principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificada por la necesidad de protección de determinados intereses…”,
  2. Es una obligación del licitador de tal forma que para que pueda ser sacrificado el principio de transparencia y el derecho de defensa de los licitadores a favor del deber de confidencialidad configurado con arreglo a la normativa contractual es necesario que los licitadores que invocan tal deber justifiquen suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial, justificación que debe ser revisada por el propio órgano de contratación, que es el competente para decidir si efectivamente concurre dicho carácter (Resoluciones TACRC Resolución 58/2018, 616/2019 y 682/2020)
  3. El órgano de contratación ha de motivar suficientemente el carácter confidencial o no de la información que se protege de forma a fin de preservar las obligaciones derivadas del principio de buena administración (sentencia TJUE de 9 de noviembre de 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, apartado 40).

Pero automáticamente surge una pregunta: ¿qué sucede si no se señala expresamente el carácter confidencial de la documentación? ¿Tiene alguna obligación el poder adjudicador en relación a esta cuestión si el licitador no ha señalado nada? El Tribunal de Navarra, enfrentado a este supuesto, en el Acuerdo 14/2017, de 7 de abril (en el mismo sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, en su Informe 11/2013 de 26 de julio y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid en su informe 6/2016, de 12 de septiembre), argumenta que:

“en estos supuestos, el órgano de contratación viene obligado a realizar, en cada caso, una ponderación de los intereses en conflicto, de que la puede resultar lícito restringir determinada información contenida en las distintas ofertas, y ello por cuanto como se expresa en la Sentencia del TJUE de 29 de enero 2013, el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros, y para alcanzar dicho objetivo es preciso que las entidades adjudicadoras «no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa comunitaria en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos, por lo que éstos deben poder comunicar a las entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de contratación sin miedo a que éstas comuniquen a su vez a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores”

Si bien añade que:

“resulta ajustado a derecho que el órgano de contratación ante una solicitud de acceso a la oferta de otro licitador en la que no se ha realizado declaración alguna de confidencialidad solicite de éste que manifieste, en el momento de resolver tal petición, si considera que la oferta contiene información que no deba ser divulgada; tal y como pone de relieve la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 270/2016, de 15 de abril, cuando apunta que “Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta se encuentran afectos a la exigencia de confidencialidad, a lo que este Tribunal añade, en los términos antes expresados, la posibilidad de designación posterior a instancia del órgano de contratación”.

En el mismo sentido, puede verse la Sentencia del TJCE (Sala 3ª) de 14 febrero 2008 en la que se declara que:

«la normativa comunitaria debe interpretarse en el sentido de que el organismo responsable debe garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en los expedientes que le comuniquen las partes y, en particular, la entidad adjudicadora. Corresponde a dicho organismo decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, habida cuenta de las exigencias de la protección jurídica efectiva».

3. ¿Quién puede acceder al expediente?

Frente a la posición inicial de los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales que mantenían que sólo podían tener acceso al expediente los licitadores, estricto sensus, es decir aquellos que hubiesen participado efectivamente en la licitación incluyendo a los candidatos rechazados (Informe Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias en su Informe 4/2005, de 29 de septiembre), en forma progresiva se fue produciendo un cambio sustancial en tal parecer de tal forma que, como se indica en el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, debe reconocerse legitimación para acceder al expediente y recurrir “no solo a los que han participado en la licitación —pues los licitadores están siempre legitimados— sino también a otras personas que acreditan la titularidad de derechos o intereses legítimos que sean perjudicados o puedan resultar afectados (asociaciones y colegios profesionales, empresas no invitadas en un procedimiento negociado singular etc.), siguiendo los criterios interpretativos sentados por la Jurisprudencia Comunitaria y por la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en igual medida deberá garantizárseles el acceso al expediente”. Obviamente a aquella información  no declarada como confidencial.

Siendo una obligación del órgano de contratación. De esta forma, la Resolución 82/2016, de 22 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, señalaría lo siguiente:

“El órgano de contratación viene así obligado a facilitar a los licitadores que lo soliciten el acceso al expediente de contratación, particularmente cuando la interposición de un recurso útil y fundado dependa de la información obtenida tras dicho acceso, aun cuando la adjudicación pudiera estar motivada en los términos del artículo 151.4 del TRLCSP; todo ello sin perjuicio de salvaguardar la debida confidencialidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 140.1 del TRLCSP (…). En relación con la notificación de la adjudicación, el artículo 153 también faculta al órgano de contratación a no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación ‘cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede (…) perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas (…)”.

Siendo cierto todo lo anterior, también lo es que el derecho de acceso a las ofertas de los restantes licitadores no es un derecho absoluto que pueda ejercerse sin límite alguno. El mismo debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otro licitador. Así lo ha declarado el Tribunal andaluz en su Resolución 329/2016, de 22 de diciembre, y el Tribunal Administrativo Central en la Resolución 710/2016, de 16 de septiembre, entre otras, bien que resalta en su Resolución 118/2017:

“En este extremo debemos resaltar que -como ya señalaba la Resolución 19/2016, de 15 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales- el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación administrativa exige que el acceso al expediente sea la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas, la excepción. Por ello, el órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad ha de poner especial cuidado y énfasis en aplicar la confidencialidad como excepción y en justificar adecuadamente la limitación del acceso”.

Ahora bien, ni siquiera una vez finalizada la licitación pública puede facilitarse la vista de toda la documentación presentada por los licitadores. A este respecto, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública en su considerando 51 adelanta que “es preciso aclarar que las disposiciones relativas a protección de información confidencial no evitarán en modo alguno la divulgación pública de partes no confidenciales de contratos celebrados, incluidas sus modificaciones posteriores”, y en su artículo 21 determina que:

“1. Salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el Derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador, en particular la legislación relativa al acceso a la información, y sin perjuicio de las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores establecidas en los artículos 50 y 55, el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. Los poderes adjudicadores podrán imponer a los operadores económicos requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que los poderes adjudicadores proporcionen durante el procedimiento de contratación”.

Añadiendo el artículo 22.3 que “los poderes adjudicadores velarán por que en todas las comunicaciones, intercambios y almacenamiento de información se preserven la integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y las solicitudes de participación. No examinarán el contenido de las ofertas y solicitudes de participación hasta que venza el plazo previsto para su presentación”.

Es decir, la norma comunitaria, con remisión a la legislación interna de cada Estado, permite que éstas definan la cuestión relativa al acceso al expediente por parte de los licitadores cuya obligación será encontrar el equilibrio necesaria entre estos dos derechos: la confidencialidad y el derecho de información a los licitadores.

4. ¿Qué acontece en el ámbito judicial?

Ya adelantábamos que, a pesar de lo hasta aquí expuesto, ese equilibrio buscado por las normas en el ámbito administrativo podía verse quebrado si la controversia llegaba a más y recalaba en el ámbito judicial. ¿Han de preservarse en éste las garantías otorgadas a la confidencialidad de las ofertas o, por el contrario, el derecho a la tutela judicial efectiva -con su correlato en el derecho de defensa- imponen otras consideraciones?.

De la cuestión se ha hecho eco la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala)  de 7 de septiembre de 2021 (asunto C-927/19) en una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Lituania.

Los dos asuntos en las que nos detendremos, las peticiones prejudiciales planteadas nº 8 y 9, hacen referencia a las siguientes cuestiones:

  • ¿debe interpretarse el artículo 9, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva 2016/943 en el sentido de que el órgano jurisdiccional, habiendo recibido la solicitud de la parte demandante de que se ordene a la otra parte del litigio aportar pruebas y de que el órgano jurisdiccional las ponga a su disposición, debe estimar esa solicitud, sin tener en cuenta la actuación del poder adjudicador durante los procedimientos de contratación o de recurso?
  • ¿Debe interpretarse el artículo 9, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva 2016/943 en el sentido de que, tras desestimar la pretensión de la parte demandante en cuanto a la divulgación de información confidencial de la otra parte del litigio, el órgano jurisdiccional ha de evaluar de oficio la importancia de los datos cuya divulgación se solicita y los efectos de los datos sobre la legalidad del procedimiento de contratación pública?.

El Tribunal, ante tal tesitura, declara que:

“en un recurso relativo a un procedimiento de adjudicación de un contrato público, el principio de contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la información relativa al procedimiento de adjudicación de que se trate que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de recurso (véase, en ese sentido, la sentencia de 14 de febrero de 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, apartado 51). Por el contrario, como se ha señalado, en esencia, en el apartado 121 de la presente sentencia en el contexto de las obligaciones que incumben a este respecto a los poderes adjudicadores, la obligación de facilitar al licitador excluido información suficiente para salvaguardar su derecho a la tutela judicial efectiva debe ponderarse con el derecho de otros operadores económicos a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales”.

Y tras ello no duda en afirmar que:

“Por consiguiente, el órgano jurisdiccional nacional competente debe comprobar teniendo plenamente en cuenta tanto la necesidad de salvaguardar el interés público relativo al mantenimiento de una competencia leal en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos como la de proteger la información verdaderamente confidencial y especialmente los secretos comerciales de los participantes en el procedimiento de licitación— que el poder adjudicador consideró acertadamente que la información que se negó a comunicar al demandante era confidencial. A tal efecto, el órgano jurisdiccional nacional competente debe proceder a un examen completo de todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes. En consecuencia, es necesario que pueda disponer de la información precisa, con inclusión de la información confidencial y los secretos comerciales, para poder pronunciarse con pleno conocimiento de causa (véase, en ese sentido, la sentencia de 14 de febrero de 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, apartado 53).”

Y concluye que:

“Suponiendo que dicho órgano jurisdiccional considere también que la información controvertida tiene un carácter confidencial que se opone por ello a su divulgación a los competidores del operador afectado, ha de recordarse que, como ha declarado el Tribunal de Justicia, si bien el principio de contradicción implica, por regla general, el derecho de las partes procesales de obtener comunicación de las pruebas y alegaciones presentadas ante el juez y de discutirlas, en algunos casos puede resultar necesario no comunicar determinada información a las partes para preservar los derechos fundamentales de un tercero o para proteger un interés público importante (sentencia de 14 de febrero de 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, apartado 47)”

Razonando, a este respecto, que:

“Pues bien, entre los derechos fundamentales que pueden ser así protegidos figuran el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones consagrado en el artículo 7 de la Carta y el derecho a la protección de los secretos comerciales, reconocido por el Tribunal de Justicia como un principio general del Derecho de la Unión (véase, en ese sentido, la sentencia de 14 de febrero de 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, apartados 48 y 49).”

Es decir, y por resumirlo brevemente, el órgano judicial está obligado, como sucede en el ámbito del recurso especial de contratación, a sopesar y ponderar si la información es confidencial, y realizada dicha ponderación adoptar una resolución motivada (controlando la motivación otorgada en vía administrativa) y, en su caso, denegando el derecho al acceso completo al expediente si con ello se afecta a un derecho fundamental o alternativamente debe poder anular la decisión denegatoria o la decisión desestimatoria del recurso administrativo si estas son ilegales y, en su caso, devolver el asunto al poder adjudicador, o incluso adoptar por sí mismo una nueva decisión si el Derecho nacional lo autoriza.

Y, en este sentido, resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas de la siguiente forma:

“el artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, y el artículo 1, apartados 3 y 5, de la Directiva 89/665, así como el artículo 21 de la Directiva 2014/24, a la luz del artículo 47 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional competente que conoce de un recurso contra la decisión de un poder adjudicador por la que se deniega la comunicación a un operador económico de la información considerada confidencial que figura en la documentación transmitida por el competidor al que se haya adjudicado el contrato o bien de un recurso contra la decisión de un poder adjudicador por la que se desestima el recurso administrativo interpuesto contra esa decisión denegatoria está obligado a ponderar el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva con el derecho de su competidor a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales. A tal efecto, ese órgano jurisdiccional, que debe disponer necesariamente de la información requerida, con inclusión de la información confidencial y los secretos comerciales, para poder pronunciarse con pleno conocimiento de causa sobre si dicha información puede comunicarse, debe proceder a un examen de todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes. También debe poder anular la decisión denegatoria o la decisión desestimatoria del recurso administrativo si estas son ilegales y, en su caso, devolver el asunto al poder adjudicador, o incluso adoptar por sí mismo una nueva decisión si su Derecho nacional lo autoriza”

5. Conclusiones: un nuevo trabajo para el legislador procesal a fin de preservar el efecto útil de la normativa europea.

 En la sentencia citada, sin embargo, se hacen consideraciones adicionales antes de llegar a las conclusiones expuestas. En efecto, en el apartado 128 de dicha sentencia se expone que:

“…incumbe a los Estados miembros adoptar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores de modo que no se menoscabe la eficacia de la Directiva 89/665 ni los derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión. Además, tal como se desprende de su considerando 36, la Directiva 2007/66 y, en consecuencia, la Directiva 89/665, que modificó y completó, pretenden garantizar el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, consagrado en el artículo 47, párrafos primero y segundo, de la Carta (véase, en ese sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2016, Star Storage y otros, C-439/14 y C-488/14, EU:C:2016:688, apartados 42 a 46 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, al configurar la regulación procesal de los recursos judiciales, los Estados miembros deben garantizar el respeto de este derecho. Así pues, a pesar de que no existen normas del Derecho de la Unión relativas a las modalidades de los recursos ante los órganos jurisdiccionales nacionales, para determinar la intensidad del control jurisdiccional de las decisiones nacionales adoptadas con arreglo a un acto del Derecho de la Unión, hay que tener en cuenta la finalidad de este y velar por que no se menoscabe su eficacia (sentencia de 26 de junio de 2019, Craeynest y otros, C-723/17, EU:C:2019:533, apartado 46 y jurisprudencia citada.”

A tenor de dicha declaración la pregunta es obvia ¿habría que reformar la ley jurisdiccional para garantizar la garantía de confidencialidad imponiendo ciertas obligaciones al órgano jurisdiccional? A mi juicio sí, por seguridad jurídica (la burocracia judicial es como todas olvidadiza en estas cuestiones), imponiendo en la fase preliminar del proceso jurisdiccional obligaciones específicas en torno a esta controvertida cuestión más allá de la previsión contenida en el artículo 48.6 LJCA relativa a los secretos oficiales cuya interpretación estricta no ampararía, desde mi punto de vista, la exclusión de la información confidencial así declarada en vía administrativa.

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