¿Son embargables las cuentas bancarias entre Administraciones públicas?: a propósito de dos autos del TS que suscitan cuestiones de interés casacional

El debate sobre la embargabilidad o no de los fondos públicos no es nuevo. Ni nuevo ni, deberemos añadir a tenor de las últimas resoluciones jurisdiccionales, ha quedado totalmente resuelto. Ni la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde 1998 ni las reiteradas llamadas de la doctrina han acallado multitud de resoluciones jurisdiccionales dispares sobre este punto. Ni el alcance del mismo, ni tampoco su propia admisibilidad. Los criterios sentados, a fuer de ser indeterminados, se revelan insuficientes como vamos a tener oportunidad de comprobar y dejan la situación franca para el incumplimiento de sus obligaciones a las Administraciones públicas arropadas en un privilegio carente de justificación en numerosos casos.

En cualquier caso, habrá de admitirse que se trata de una cuestión discutida y no definitivamente resuelta. Veámoslo a propósito del recurso de casación, admitido mediante Auto del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2021 (rec. 2526/2020), siendo la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia

“aclarar si una entidad local puede dictar diligencia de embargo, tras el correspondiente procedimiento ejecutivo, respecto del dinero de la/s cuenta/s corriente/s de otra Administración Pública (Comunidad Autónoma) con el fin de cobrarse las deudas tributarias que esta mantiene con el Ayuntamiento; o, si, por el contrario, el dinero depositado en la cuenta bancaria de una Administración Pública goza de la prerrogativa de inembargabilidad”

1. Estado de la situación: embargabilidad de los bienes patrimoniales de la Administración, pero menos.

La inembargabilidad de los bienes de la Administración, sin apellidos, ha constituido históricamente un privilegio reconocido a ésta por el ordenamiento jurídico. En efecto desde el S. XIX es posible rastrear normas relativas a la hacienda pública que, sin ningún resquemor, proclamaban esa regla con carácter general y abstracto.

Sin embargo, con posterioridad a la CE, no fueron pocos los autores que se mostraron radicalmente en contra de un privilegio así entendido que conducí00a, en la práctica, a una exención de la tutela judicial efectiva. Y es que, en efecto, el artículo 132.1 CE atribuye única y exclusivamente ese beneficio de la inembargabilidad, a los bienes comunales y a los de dominio público por lo que, en buena lógica, el resto de bienes de la Administración si debieran poder ser objeto de embargo. De esta forma, GARCIA DE ENTERRIA en 1986 (y tras éste otros autores como CANO MATA, FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, MORILLO VELARDE, RUIZ OJEDA, MIR PUIGPELAT, etc.) vino a cuestionar si tal privilegio, con carácter general establecido para todo tipo de bienes, podía ser amparado en nuestro marco constitucional dado que “está llevando a que las administraciones públicas incumplan sistemáticamente sus obligaciones sin que nada pueda hacerse para evitarlo o paliarlo, arruinando con ello a muchos acreedores incapaces de ver satisfechos sus créditos, siendo ésta situación inconstitucional”.

Lo cierto es que, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo -en concreto desde la STC 166/1998, de 15 de julio y a la que siguieron, asimismo, las SSTC 201 y 211 de 1998)-, comenzaron a dictar resoluciones, a las que no fueron ajenas esas opiniones doctrinales, declarando que el derecho a la ejecución de sentencias condenatorias de la administración forma parte integrante y consecuencia necesaria del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 CE.  Y, con esa perspectiva, se razonaba que no era razonable entender que el artículo 154 de la Ley de Haciendas Locales pudiese comprender los patrimoniales no afectados materialmente a un uso o servicio Público pues no quedaba justificado dicho privilegio en atención al principio de eficacia de la Administración Pública ni con base en el de la continuidad en la prestación de los servicios públicos. Añadiendo

“que tampoco puede considerarse proporcionada en atención a la generalidad con que se ha configurado ese obstáculo o limitación al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, excediendo así notoriamente las finalidades que la justifican”.

En aquel supuesto concreto, se trataba de una entidad local que, para la cobranza de tributos liquidados a organismos autónomos de carácter comercial de una Comunidad Autónoma, pretendía utilizar el procedimiento de apremio y practicar, a estos efectos, las diligencias de embargo que fueran útiles a este propósito. Un “pero” podía oponerse a esa doctrina esgrimida por el Tribunal Constitucional y es que, como denunció específicamente MIR PUIGPELAT, los Fundamentos de Derecho 9º y 13ª de dicha sentencia declararon la inembargabilidad de los derechos, fondos y valores de las entidades locales ya que, a juicio del alto tribunal, constituían los recursos financieros de dichas entidades y como tales estaban preordenados en los presupuestos de la entidad a concretos fines de interés general. Previsión reiterada y justificada, con posterioridad, por la STC 228/1998, de 1 de diciembre que entendió que

“tanto por su origen en lo que respecta a los ingresos de Derecho público —la contribución de todos al sostenimiento de los gastos públicos (art. 51 CC)— como por el destino al que han sido asignados por los representantes de la soberanía popular. Aseveraciones que enlazan con los principios de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y de la continuidad de los servicios públicos (STC 107/1992, FJ 5), que son, como tenemos dicho, dos de las razones constitucionales de la inembargabilidad dispuesta en el art. 154.2 LHL”.

Razonamiento este último que, de nuevo, sería objetado por la doctrina, tanto por GARCIA DE ENTERRÍA en su célebre Curso, como específicamente por MIR PUIGPELAT que, con razón a mi juicio, razonaría que el dinero tan solo es un medio de pago y no  necesariamente está preordenado a concretos fines de interés general ya que el principio establecido en el artículo 23 de la LGP de  no imputación de ingresos (entre ellos el dinero) a gastos impide alegar que una determinada cantidad de dinero esté reservada a una específica finalidad de interés general. El dinero, concluía dicho autor, es un bien patrimonial no afectado a uso o servicio público alguno y, como tal, debe ser embargable.

La jurisprudencia ha sido vacilante en este punto. Y si cabe reseñar que distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia ya habían admitido el embargo de saldos bancarios (entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 40092/ 2010, de 26 de abril de 2010 (rec. 1426/2005), la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Canarias 296/2012 de 13 Diciembre de 2012 (Rec. 106/2012) o la sentencia nº 242/2013, de 11 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, eso sí, debiéndose alegar de forma suficiente la afección al servicio público para evitarlo, otras como la de 24 de febrero de 2020 (rec. apelación nº 119/2019) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia la han rechazado.

Por su parte, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2002 (recurso de casación núm. 8598/1996) razonó que no puede admitirse la distinción, que la parte recurrente pretendía establecer, entre inembargabilidad de bienes públicos e inicio de la vía de apremio, excluyendo a esta última de la prohibición establecida en el referido art. 44 de la Ley general Presupuestaria, pues lo que la norma impide a los Tribunales, Jueces y Autoridades administrativas es, tanto dictar providencia de embargo, como antecedentemente, “despachar mandamiento de ejecución”, expresión propia de los procesos judiciales y que es equivalente al inicio de la vía de apremio, que se produce por la correspondiente providencia, en los procedimientos administrativos. Explicando que la finalidad del precepto no es tanto restringir las posibilidad de cobro “a fortiori” de las deudas que recaigan sobre las entidades regidas por el derecho público, como mantener la estabilidad presupuestaria, en cuanto, si no hubiera consignación, la obligación de pago del débito se complementa con la de habilitar el correspondiente crédito, sin perjuicio de la invocada posibilidad de compensación de la deuda que, en el caso de las de carácter tributario, podría realizarse, “una vez transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario”, como literalmente reza el nº 1 del artículo 65 del Reglamento General de Recaudación, lo que no quiere decir que tenga que haberse iniciado la vía de apremio

Y en la STS de 26 de julio de 2002 (recurso de casación n.º 902/1998), se declaró, en relación con el ejercicio de la potestad de ejecución forzosa por una Administración pública respecto de otra que se encuentre en una determinada situación de sujeción, que el principal problema en estos casos es determinar la aplicabilidad a otra Administración pública del apremio administrativo pues la inembargabilidad de los bienes de las Administraciones públicas se presenta en la práctica como un obstáculo para hacer efectivo el procedimiento de apremio administrativo. Recordaba dicha sentencia, que la cuestión así planteada fue modulada por la STC 166/1998, de 15 de julio, en la que se estimó una cuestión de inconstitucionalidad y se anuló el inciso “y bienes en general” del artículo 154.2 Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas locales (LHL) al entender que

“la inembargabilidad establecida en el artículo 154.2 LHL, en la medida en que se extendía a los bienes en general de la Hacienda Local y comprendía los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un uso o servicio público, no podía considerarse razonable desde la perspectiva del artículo 24.1 CE. Con posterioridad, la LHL sería modificada de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta y en su artículo 154.2 se establece la inembargabilidad de los bienes de la Hacienda Local excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público (…)”

Y, aún con mayor rotundidad, la STS de 18 de febrero de 2005 (recurso de casación en interés de ley nº 24/2003), junto con recordar que ya se había rechazado en la sentencia de 9 de febrero de 2005 (rec. 5/2000) que sigue la doctrina establecida en la sentencia de 29 de enero de 1999 (Rec. casación en interés de la ley nº 7747/1998) que fuera preciso que una Administración Municipal acuda a los Tribunales para la exacción de sus tributos con el fin de obtener un título ejecutivo, en ese caso frente a la Administración Estatal, se razonaba que:

“La idea de la inembargabilidad de los bienes, derechos, valores y fondos públicos (salvando el art. 132.1 de la Constitución ) como obstáculo al reconocimiento de la posibilidad de utilización del procedimiento de apremio para la cobranza de los impuestos municipales fue considerada errónea por la citada sentencia de 29 de enero de 1999 al tener en cuenta que, con arreglo a reiterada doctrina constitucional, el privilegio de la inembargabilidad sólo alcanza a los bienes que estén destinados a la realización de actos “iure imperii”, pero no a aquéllos destinados a la realización de actividades “iure gestionis”, porque una interpretación de las normas que condujera a mantener la imposibilidad absoluta de ejecución de las Administraciones públicas debía considerarse vulneradora del art. 24.1 de la Constitución — S.T.C. 107/1992, de 1 de julio — y más aún cuando la Constitución sólo refiere la inembargabilidad en su art. 132.1 a los bienes de dominio público y a las comunales.En las sentencias 166/1998 y 211/1998 el Tribunal Constitucional ha admitido la susceptibilidad de embargo de “bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público” hasta el extremo de considerar inconstitucional en la sentencia 166/1998 el último inciso, “bienes en general”, del apartado 2 del art. 154 de la Ley de Haciendas Locales , precisamente por la amplitud y generalidad de esta expresión y por no incluir el excepcional principio de inembargabilidad que dichos bienes en las expresadas condiciones significaban.

En definitiva, que no se puede privar a las Entidades Locales de la posibilidad de utilizar, cumpliendo las prevenciones legales, los procedimientos de apremio y de practicar en ellos las diligencias de ejecución precisas para la recaudación de sus créditos tributarios cuando el sujeto obligado sea una Administración, después de haberse observado las garantías, requerimientos de pago y notificaciones legalmente establecidas; lo contrario será limitar de modo considerable la capacidad de financiación de las Entidades Locales y desconocer la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a la posibilidad de embargo de bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas en los procedimientos de apremio abiertos para el pago de las obligaciones por ellas contraídas y, singularmente, de deudas tributarias y otras obligaciones de Derecho Público”.

Y es que, como explica el ATS de 12 de septiembre de 2019 (rec. 2471/2019), referido a una deuda no tributaria derivada de un convenio interadministrativo cuando se trata de dos Administraciones públicas en las que una de ellas ocupa la posición de obligado -tributario o no- la situación es muy singular. Y es que, razona dicho auto, la singularidad del planteamiento cuando se proyecta al ámbito interadministrativo deriva, de una parte, de que la Constitución ha supuesto la judicialización de las relaciones de conflicto entre las Administraciones públicas (muy claramente en lo que respecta a la defensa de las propias competencias y a una parte importante de supuestos cubiertos por la tradicional tutela administrativa), y, de otra, por lo que real y específicamente interesa a la cuestión suscitada en este recurso, de las dudas y dificultades que presenta el régimen jurídico de la ejecución forzosa de los actos interadministrativos; esto es cuando se trata de un acto administrativo de exigencia de cantidad que tiene como destinatario otra Administración pública.

Y sigue razonando que en el fundamento de derecho quinto que:

“En el plano teórico, e incluso, como efectiva realidad cabe el ejercicio de la potestad de ejecución forzosa por una Administración pública respecto de otra que se encuentre en una determinada situación de sujeción. No sólo los particulares, personas físicas o jurídicas de Derecho privado, sino también las personas jurídicas de Derecho público pueden ser destinatarias de dicha ejecución administrativa cuando se encuentran en una concreta relación de subordinación respecto de otra Administración en un caso concreto, como consecuencia del acto administrativo dictado por ésta que impone a aquéllas el cumplimiento de una obligación. Ahora bien, el principal problema práctico que presenta la ejecución forzosa en estos casos es determinar para la Administración pública la aplicabilidad de los medios de ejecución forzosa dispuestos por la LRJ y PAC para imponer el cumplimiento forzoso de las obligaciones a otra Administración pública, que también es titular de potestades administrativas y de prerrogativas; esto es, principalmente, la aplicabilidad a otra Administración pública del apremio administrativo. Procedimiento este que comporta el embargo de los bienes del deudor, cuando algunos de los bienes de las Administraciones públicas -los de dominio público y los comunales son “inembargables” por disposición expresa constitucional (art. 132.1 CE) y los demás lo eran también por disposición legal (en lo que aquí importa, art. 154 LHL, en su anterior redacción).

La inembargabilidad de los bienes de las Administraciones públicas se presenta en la práctica como un obstáculo para hacer efectivo el procedimiento de apremio administrativo. La Administración pública deudora, frente a la que se trate de cobrar la deuda opondrá la inembargabilidad de sus bienes y resistirá a ser ejecutada forzosamente”.

Cuestión planteada en el Auto referido, sin embargo, que todavía no ha sido objeto de sentencia, aunque sí se suscitó en la Sentencia de 11 de diciembre de 2020 (rec. 1046/2019) bien que la misma no fue resuelta al entender el Tribunal Supremo que no se correspondía con el supuesto fáctico planteado que debatía si se podía o no proceder a la compensación de oficio de deudas de entidades públicas.

2. La situación analizada en el recurso de casación.

La propia admisión del recurso de casación de que se da cuenta pone de manifiesto, como indicábamos al principio, que no ha quedado debidamente resuelto este asunto en la propia jurisprudencia.

Ni del Tribunal Constitucional ni del propio Tribunal Supremo lo que induce a que órganos de menor jerarquía, como los Tribunales Económico-Administrativos, emitan resoluciones preventivas como la que puede observarse en la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de julio de 2021 (Rec. 00-07065-2020) en un conflicto suscitado entre la AEAT y la Administración regional de Cantabria que sienta como doctrina, tras aludir a que está pendiente la resolución del recurso de casación a que nos estamos refiriendo, la siguiente conclusión:

“…la AEAT no puede embargar los fondos contenidos en las cuentas bancarias del resto de entidades de la Administración Pública estatal ni tampoco de las entidades locales con el fin de cobrarse las deudas tributarias que con ella pudieran mantener tanto unas como otras. Ello es consecuencia de lo dispuesto en los artículos 2.2, 3.2 [preceptos que tienen el carácter de legislación básica] y 30.3 de la LPAP, 23 de la LGP y 173.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLHL).  Por lo que respecta a las deudas tributarias que mantengan con la AEAT las entidades integrantes de las Administraciones Públicas autonómicas habrá que estar a lo que respecto a la embargabilidad o inembargabilidad de las cuentas bancarias de estas últimas dispongan las leyes autonómicas respectivas”.

En el caso de la sentencia, objeto de casación, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 24 de febrero de 2020 (rec. apelación nº 119/2019), se examinaba la conformidad a Derecho de las diligencias de embargo dictadas por el Ayuntamiento de Murcia relativas a cuentas bancarias de la Comunidad Autónoma de Murcia.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia, había considerado que el dinero metálico es el bien idóneo para el embargo, no sólo por la facilidad y liquidez de su obtención, sino porque ocupa el primer lugar en la prelación establecida en el artículo 169.2.a) de la Ley General Tributaria; añadiendo que resultaban contrarios a la doctrina constitucional establecida en la STC 166/1998, positivizada por el Estado en el artículo 173.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL) -que no incluye el dinero metálico como inembargable- los preceptos de rango inferior a ley que declaran la inembargabilidad de los fondos públicos. Añadía, con cita del artículo 30.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) que si el dinero no forma parte de los bienes patrimoniales no puede afectarse a un servicio público y, por tanto, siempre será embargable.

Por el contrario, la sentencia dictada en apelación, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razonaría que:

“Esta Sala no comparte el criterio del juzgador de instancia puesto que si bien cierto que, de acuerdo con el artículo 3.2 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas no se incluye en el patrimonio de las Administraciones Públicas el dinero público, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda y, por lo tanto, en principio, no estaría amparados por la prerrogativa de la inembargabilidad que consagra el artículo 30.3 de aquella misma ley y el artículo 23.1 de la Ley General Presupuestaria, tampoco puede obviarse que, como quedó expuesto, el artículo 109 de esta última ley extiende esta al dinero público, al contemplar que los contratos de cuentas de situación de fondos de la Administración Pública deban contener necesariamente… el respeto al beneficio de inembargabilidad de los fondos establecidos en el artículo 23 de esta ley.

Esta prerrogativa de la Administración estatal de inembargabilidad del dinero y fondos públicos está reconocida en el ámbito local en el artículo 173.2 del Texto Refundido de las Haciendas Locales y, de forma expresa, también en nuestro ámbito autonómico , en concreto, en el artículo 23.1 de Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Hacienda de la Región de Murcia lo cual excluye la posibilidad de proceder al embargo de aquellas cuentas tal y como hizo el Ayuntamiento de Murcia respecto de las cuentas de la Administración Regional.

Finalmente, no puede olvidarse que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 166/1998 de 15 Julio 1998, Rec. 2776/1990 invocada por el juzgador de instancia declaró que: “El Abogado del Estado ha alegado que la inembargabilidad establecida por el artículo 154.2 LHL posee una justificación autónoma, basada en la intangibilidad de los bienes y fondos públicos en atención a su destino, que no es otro que la satisfacción de intereses y finalidades públicos. Esta alegación ciertamente ha de compartirse con lo que respecta a «los derechos, fondos y valores» de la Hacienda local, a los que se refiere el precepto legal antes mencionado.

Estos, en efecto, son los «recursos financieros» de la Entidad local, ya se trate de «dinero, valores o créditos» resultantes de «operaciones tanto presupuestarias como extrapresupuestarias», que constituyen la Tesorería de dicha Entidad ( art. 175.1 L.H.L.). Y dado que tales recursos están preordenados en los presupuestos de la Entidad a concretos fines de interés general, es evidente que requieren una especial protección legal, tanto por su origen en lo que respecta a los ingresos de Derecho público –la contribución de todos al sostenimiento de los gastos públicos (artículo 31.1 CE) como por el destino al que han sido asignados por los representantes de la soberanía popular”.

El Ayuntamiento de Murcia, en el recurso presentado, entiende que la Sala ha interpretado equivocadamente los preceptos legales indicados pues, a pesar de reconocer que el dinero no se incluye en el patrimonio de las Administración Públicas, conforme al artículo 3.2 LPAP (de carácter básico) y que no goza de inembargabilidad conforme al artículo 30.3 LPAP y el artículo 23.1 LGP, acude al artículo 109 LGP para extenderle tal beneficio, entendiendo que el artículo 23.1 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, es el precepto correlativo en el ámbito autonómico garantizador del beneficio de la inembargabilidad y, en consecuencia, el Ayuntamiento no puede ejercer las prerrogativas establecidas legalmente para la Hacienda del Estado, que ostenta por el artículo 2.2 TRLHL, y conforme a los procedimientos administrativos correspondientes, en este caso, el de apremio.

3. Conclusiones

La visión de la posición jurídica de la Administración fundada en un sistema de privilegios para conseguir una actuación eficaz de ésta, en su configuración clásica, resulta caduca y desfasada. Desde luego, y desde mi punto de vista, esa visión se ha visto atemperada por la tendencia existente en el Derecho público actual de otorgar un nuevo significado a la posición constitucional de la Administración Pública. Y es que, ciertamente, las finalidades que ésta persigue, la sujeción a los derechos fundamentales y a principios generales como la proporcionalidad o la buena administración, pero, asimismo, el nuevo papel que a los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones se les asigna, y el respeto a su dignidad constitucionalmente reconocida, obliga a hacer consideraciones adicionales a las que clásicamente se han efectuado.

El destino a un uso o servicio público (actos iure imperii frente a actos iure gestionis), en el caso concreto del dinero contenido en cuentas bancarias cuya prueba está a cargo de quien alega dicho privilegio, no resulta ser un criterio lo suficientemente resolutorio de las cuestiones planteadas, aun cuando este es el criterio genéricamente establecido en la legislación posterior a la jurisprudencia constitucional iniciada en 1998 ya se trate, con carácter general, de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (artículo 30.3 con carácter no básico), de la Ley General Presupuestaria (artículo 23) o de la legislación reguladora de las Haciendas Locales (artículo 173). Aún peor es la situación, en lo que se refiere a la hacienda autonómica, donde distintas normas contemplan previsiones específicas a este respecto prohibiendo, sin mayores consideraciones, el embargo de cuentas de la Administración (Murcia, Cantabria, etc.).

En mi opinión el Tribunal Supremo va a encontrar, en los casos suscitados en los dos autos de los que se ha dado cuenta, una magnífica ocasión para poner punto y final, sin perjuicio de las matizaciones que hayan de realizarse, a un privilegio mal entendido y peor puesto en práctica que solo beneficia el incumplimiento de obligaciones jurídicas exigibles y que, desde luego y a mi juicio, atenta contra el principio de buena administración. Y campo tiene para ello pues ese primer paso del “destino a un uso o servicio público” puede ser completado con límites y reglas adicionales que concreten tan genérica previsión.

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