La crisis del sistema de provisión de puestos de trabajo: libre designación y discrecionalidad irresponsable

1. Breve excursus sobre las carencias de la provisión puestos de trabajo en nuestras Administraciones públicas.

Un lugar común en la conformación de las burocracias públicas es que resulta clave para garantizar un buen desempeño del sector público que las personas elegidas para la dirección de éste sean buenos profesionales. En lo posible, y dados los medios de que dispone el sector público, que sean excelentes profesionales. Y este aserto es independiente de cualquier sistema de selección o de provisión de puestos de trabajo. Es algo, por decirlo así, irrenunciable si, como han subrayado reiteradamente JIMENEZ ASENSIO o LAPUENTE, queremos conseguir un efecto positivo y significativo sobre la calidad de gobierno en democracias avanzadas como la española

Lo dicho alcanza, de más está decirlo, al desempeño de puestos directivos como ha sido reiteradamente puesto de relieve -y reiteradamente desconocido todo hay que decirlo- en nuestras Administraciones públicas. También alcanza, sin embargo, a la provisión de puestos de trabajo correspondientes al núcleo más duro de los servicios profesionales de nuestras Administraciones públicas donde seguimos teniendo carencias relevantes y desajustes manifiestos.

En esta entrada nos ceñiremos a la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios, y en concreto a la libre designación como sistema de provisión de puestos de trabajo, dejando a un lado, ya que excedería de las pretensiones de esta entrada, otros asuntos, íntimamente relacionados, como pueden ser los sistemas selectivos de personal profesional o directivo.

Pues bien, cabe comenzar poniendo de relieve que las carencias que han mostrado los tradicionales sistemas de provisión de puestos de trabajo nos deberían de hacer reflexionar a fin de acometer una profunda reforma de estos procedimientos que, sin embargo, no parece que se vaya a producir a corto plazo, al menos en la medida necesaria para corregir las disfunciones que presenta éstos. En efecto, ya se trate del concurso, teórico sistema ordinario de provisión de puestos de trabajo (desbordado en la práctica por sistemas extraordinarios como la comisión de servicios o las adscripciones provisionales), ya se trate de la libre designación, los sistemas de provisión de puestos de trabajo en nuestras Administraciones públicas presentan oportunidades evidentes de mejora en su regulación y, lo que es igual de relevante dado el factor cultural que el ejercicio de potestades discrecionales representa, en su puesta en práctica.

Como recordó oportunamente, sin mucho éxito como es notorio, el Informe de la Comisión constituida para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público ambos sistemas presentaban fallas reiteradamente puestas de manifiesto. La rigidez y formalidad del sistema de concurso, la escasa especialización de las comisiones constituidas para la valoración del mismo, la carencia de instrumentos y herramientas idóneos para valorar la idoneidad del trabajo desarrollado por los aspirantes y sus potencialidades, o la prácticamente inamovilidad a que conduce el procedimiento establecido -la remoción del puesto de trabajo con independencia de su desempeño es pura anécdota-, etc. fueron puntos en su momento ya puestos de relieve y de los que me temo no se tomó debida nota. La consecuencia de todo ello, de las fallas del sistema quiero decir, ha sido la pervivencia de un régimen de provisionalidad en la provisión de los puestos de trabajo -el sistema ordinario en realidad- y el fácil y reiterado recurso a la libre designación.

De la libre designación, a la que dedicamos las siguientes reflexiones, lo mismo puede decirse, su indebida y permanente extensión, la discrecionalidad irresponsable que preside la misma en demasiados supuestos, la ausencia de cualquier garantía en cuanto al cese en el puesto de trabajo, y el razonable convencimiento de que esta forma de provisión viene presidida, más que por el objetivo de conseguir, al frente de las unidades administrativas, los mejores profesionales, por la idea de conseguir los más leales lo que resulta ser un hecho indiscutible en una gran parte de los casos como muestra la jurisprudencia acontecida a propósito de ésta y las patologías que ha mostrado.

En concreto, y respecto de esta última, los tribunales han venido desarrollando una acertada línea jurisprudencial, en el marco lógicamente de lo que las normas permiten, dirigida a evitar que una discrecionalidad irresponsable, que en ocasiones raya la arbitrariedad, sea el criterio que rija esta forma de provisión. Demos cuenta de la misma.

 

2. El control de la discrecionalidad irresponsable en el sistema de libre designación.

La discrecionalidad que preside este sistema, de carácter excepcional frente al concurso, comienza ya en las relaciones de puestos de trabajo al clasificarse el puesto para ser cubierto mediante esa forma de provisión por razones de especial responsabilidad y confianza (art. 80.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en lo sucesivo EBEP), pero opción ésta que debería, que lamentablemente no es así en una gran parte de los casos, quedar justificada atendiendo a la naturaleza de las funciones asociadas al puesto de trabajo que se pretende cubrir (artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y el artículo 36.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la administración general del Estado, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional, en lo sucesivo RGPPT).

Esa discrecionalidad sigue con la adjudicación del puesto de trabajo y se mantiene, con idéntica intensidad, en lo que se refiere al cese en el mismo. Bien es cierto que el ejercicio de estas potestades de carácter discrecional no deja de estar sujeta a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad a los que hay que añadir el de publicidad por exigirse convocatoria pública en la que consten los aspectos relacionados en la legislación estatal o autonómica (a estos efectos, en el caso de la estatal, puede verse el artículo 20.1.c) de la Ley 30/1984, los arts. 78.1 y 80.1 del EBEP y el art. 52 del RGPPT).

El procedimiento de libre designación, nada pacífico como es notorio y la jurisprudencia enseña, ha sido estudiado entre nosotros por autores como FEREZ o ARROYO LLANES, entre otros, y ha sido objeto de examen de una abundante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuya glosa es preciso destacar los comentarios realizados por CHAVES dando cuenta del estado de la cuestión. En todo ese conjunto de reflexiones se pone de relieve la tensión entre una Administración que pretende un “manos libres” a fin de conseguir una supuesta mayor eficacia en la implementación de la política pública ¿? y unos tribunales que intentan poner coto y límites a ese, en ocasiones, desenfrenado, retorcido y equivocado interés -más privado que público- de la Administración que se olvida, con demasiada frecuencia, de las reflexiones más arriba realizadas y  suele primar la lealtad sobre la profesionalidad (aunque esta exista también en los nombrados).

Ya se trate de la asignación de esta forma de provisión a determinados puestos de trabajo en que es preciso justificar en cada caso por qué ha de acudirse al mismo, sin que quepa desprenderse sin más del nivel de puesto de trabajo o de la posición del mismo en la organización (STS de 30 de Marzo de 2009, rec. 4188/2005). Ya se trate de la adjudicación de dicho puesto a través de ese sistema en que la idoneidad para el puesto, aún apreciada libremente por el órgano competente, exige un doble juicio (STS de 14 de julio de 2020, rec. 243/2018): por un lado, los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación; y, por otro, que ese libre juicio de idoneidad integre la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto por lo que ha de ir acompañado de una motivación suficiente en términos de mérito y capacidad y de lo requerido en la convocatoria para su valoración y control (SSTS de 30 de abril de 2019, rec.117/2017 y de 9 de junio de 2020, rec. 1195/2018). Y es que la confianza del titular del órgano que efectúa el nombramiento no puede ser entendida en términos de lealtad o afinidad política sino exclusivamente en el sentido de que se confía en que las aptitudes profesionales y capacidades técnicas del que finalmente es nombrado superan las de otros aspirantes a ese determinado puesto de trabajo.

Como se precisará en la STS de 19 de septiembre de 2019 (Rec. 2740/2017), que explica, como no podía ser de otra forma, el sentido y alcance de la “confianza” en los puestos de libre designación frente a los puestos que se cubren mediante personal eventual, es preciso tener en cuenta una distinción crucial entre estos tipos de provisión argumentando que:

“Son estatutos distintos la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, de la libre designación del personal eventual [cf. 8.2.a) y d) en relación con el artículo 12 del EBEP]. Aun excepcional, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales; por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró”.

Se traza, pues de una delimitación, un límite si se quiere, sobre en qué aspectos, y cómo, ha de jugar la “confianza” para el desempeño de puestos de trabajo por la burocracia profesional y el desempeño de puestos de naturaleza política, extractando la sentencia los criterios asentados por el Tribunal Supremo para el nombramiento:

1º Una vez superada la vieja doctrina que no exigía motivación expresa, la Sala viene considerando que es preciso motivar para así exteriorizar el cumplimiento de esos límites a los que está sujeto el acto de elección (respecto a los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad).

2º La motivación así entendida tiene por objetivo que el acto de nombramiento no sea un mero acto de voluntarismo, sino que cumpla con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

3º La motivación es adecuada si son bien visibles las razones, los criterios esenciales o fundamentales, por los que ha sido preferido un candidato frente a otros, razones reconducibles a mérito y capacidad. Para tal fin deben identificarse los méritos considerados como prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

4º Respecto del alcance del control jurisdiccional de la motivación, una eventual sentencia estimatoria debe ser operativa y eficaz, de manera que cumplidas las formas se pueda detectar con suficiencia los datos y razones que movieron la decisión.

Respecto del cese, tanto la sentencia aludida más arriba, como la STS de 15 de noviembre de 2019 (Rec. 42/2018) referida esta al personal eventual, aclararan que, respecto del cese en un puesto servido por funcionarios de carrera así seleccionados, se ha de tener en cuenta lo siguiente:

  1. El funcionario de carrera que desempeña un puesto clasificado como de libre designación tiene un mero interés en su permanencia, no un derecho a la inamovilidad en ese concreto puesto, algo propio de los provistos mediante concurso reglado. Ese mero interés trae su causa en que la designación para el puesto se basa en un juicio de libre apreciación, por lo que quien lo designó puede juzgar que las condiciones subjetivas u objetivas, tenidas en cuenta para la designación, pueden haber desaparecido o cambiado, teniendo en cuenta el interés general que se satisface desde el desempeño del puesto.
  2. Como el acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.
  3. Esta motivación ciertamente debe ir más allá de lo previsto en el artículo 58.1, párrafo segundo, del RGPPT, según el cual “la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla”. Por tanto, al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese. Como declara la STS de 2 de julio de 2020, en relación con el cese de los puestos cubiertos por el sistema de libre designación, los contornos de la motivación superan la tenue exigencia que impone el artículo 58 1 del Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado de 1995, para los funcionarios nombrados por dicho sistema, cuando señala que ” podrán ser cesados con carácter discrecional”, y ” la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla”.
  4. La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección. Esta exigencia de motivación se cualifica cuando se trata del cese de quien ejerce funciones de representación sindical.

Como indica la STS de 2 de julio de 2020 (Rec. 2053/2018):

“La motivación, por tanto, de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales ha de ser expresa, clara y comprensible, señalando las razones por las que debe ser cesado quien ocupaba un puesto como funcionario nombrado por el sistema de libre designación. Esta motivación se basa en una interpretación normativa, de los artículos 35.1.i) de la Ley 39/2015, y 58.1 del citado Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado, que pretende evitar eventuales zonas de indefensión, y proscribir cualquier forma de arbitrariedad en la actuación administrativa. De manera que los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública puedan ” ser cesados discrecionalmente” (artículo 80.4 del EBEP)”.

Bien es cierto que, como también se señala, las motivaciones siempre pueden ser más minuciosas y detalladas, y su exigencia en cadena nos podría llevar al infinito, pero de lo que se trata en estos actos de carácter discrecional es determinar si la motivación que se expresa en el acto administrativo de cese en un puesto de trabajo cubierto por el sistema de libre designación, es suficiente o no, a varios efectos, a saber: permitir que el destinatario comprenda los motivos del cese; en segundo lugar, que pueda impugnar las razones sobre las que se sustenta; y, por último, que los órganos jurisdiccionales puedan realizar con posterioridad el legítimo control jurisdiccional del ejercicio de esa potestad discrecional.

De esta forma, como se señala en las SSTS de 30 de abril de 2019 (rec.117/2017) y en la de 9 de junio de 2020 (rec. 1195/2018) esta forma de provisión de puestos de trabajo confiere a la Administración un amplio margen de decisión en el que, desde luego, juega la discrecionalidad técnica, la cual debe ser respetada al someterla al control jurisdiccional. No obstante, esa misma jurisprudencia no deja de poner de relieve que el ejercicio de toda discrecionalidad administrativa es compatible con la fiscalización judicial del respeto a los elementos reglados que la circundan y con el examen de los que se han llamado aledaños de la decisión final. Y destaca, asimismo, que esa discrecionalidad ha de respetar siempre el límite que el artículo 9.3 de la Constitución impone a los poderes públicos: el de la interdicción de la arbitrariedad. De igual modo, señala que, a fin de que sea posible determinar el correcto ejercicio de las potestades discrecionales, ha de ir acompañado en supuestos como este de una motivación suficiente en términos de mérito y capacidad y de lo requerido en la convocatoria para su valoración y control.

 

3. A modo de conclusión: el necesario deslinde entre la burocracia profesional y el desempeño de cargos o puestos de confianza política.

Como puede desprenderse del análisis de la jurisprudencia referenciada, meritoria como hemos puesto de relieve frente a una legislación tan laxa, existe, y en esto me temo que hemos retrocedido a lo largo de los últimos años, una tensión permanente entre la lealtad y el mérito, entre el intento de patrimonialización de la Administración por las clases políticas y la defensa y superación de las plagas del nepotismo, incompetencia e ineficacia característicos de un sistema como el establecido. Más propio de un sistema de patronazgo como pusiera de manifiesto PRATS. Y es que preservar el mérito, en todos los sistemas de gestión de recursos humanos en el sector público, es, en opinión de LONGO que compartimos, una condición sine qua non para disponer de la Administración profesionalizada que requiere nuestro país.

Es preciso trazar una línea divisoria clara y no permeable entre la burocracia profesional, incluyendo aquí al personal directivo, y los cargos y puestos de trabajo de confianza política.  Que la provisión de los puestos de trabajo del sector profesional de nuestras Administraciones públicas responda a criterios de mérito, transparencia y concurrencia en forma tal que sean elegidos aquellos que reúnen las competencias y el conocimiento necesario para la mejor gestión de los asuntos públicos, con la necesaria independencia, debiera de ser un elemento irrenunciable en la construcción de la burocracia profesional que requiere nuestro país.

Lamentablemente, aún estamos lejos de contar con sistemas y procedimientos, ya fuere en lo que se refiere a la selección de los empleados públicos, ya fuere en lo que se refiere a la provisión de puestos de trabajo, de sistemas, aparte del cumplimiento de los requisitos formales -que no siempre, pero en general se suelen cumplir-, den como resultado la consecución de los mejores profesionales para tomar las decisiones más acertadas al servicio de los intereses generales.

En este sentido, y si queremos evitar lacras como la politización de la burocracia profesional, la falta de profesionalidad y el amiguismo o el clientelismo, es preciso profundizar en mecanismos que, aún respetando la confianza, permitan situar el fiel de la balanza del lado del mérito. Comisiones especializadas de selección, ternas, ligazón con la evaluación del desempeño, conexión con el nivel de carrera profesional, instrumentos alternativos de selección, etc. Y esto, se quiera o no, influirá en mejores políticas, en mayor integridad y en mayor legitimidad institucional.

Las soluciones pueden ser variadas como puede verse, tanto en lo que se refiere al nombramiento como al cese, pero en ningún caso son satisfactorias las que actualmente rigen en nuestro empleo público que han conducido a que la libre designación llegue a constituirse en una forma de provisión en la que rige una discrecionalidad prácticamente absoluta que no exige definir, o acreditar ni motivar la concurrencia de méritos de los interesados, ni garantiza una mínima permanencia ligada a los resultados, y en el que el cese dependa, en algunos casos, del humor del responsable político. No es un sistema propio, ni adecuado, para un servicio profesional de carrera.

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