A propósito de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 Y C‑159/22): no es sopa de ganso

STJUE 22/02/2024: asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22

Es suficientemente conocido, por notorio y por el revuelo que se ha suscitado desde que se ha conocido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado febrero que, con ocasión de tres peticiones de decisión prejudicial planteadas al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha pronunciado sobre las consecuencias -todavía por determinar efectivamente- que hayan de producirse tras las consideraciones que la misma contiene sobre la figura del personal en situación, declarada o no, de indefinido no fijo como respuesta adecuada a los incumplimientos del ordenamiento jurídico laboral y sobre si esta implica que haya de hacerse fijos a los trabajadores que, hasta ahora, eran considerados indefinidos no fijos. Desde luego, y a tenor de las consideraciones que la sentencia contiene, puede perfectamente afirmarse como reza el título de este comentario que no son pan comido las consecuencias que la misma provocará a buen seguro en el ordenamiento jurídico español.

Múltiples comentarios, ríos de tinta puede decirse que han corrido ya desde que se conociera el texto de la sentencia, realizados por insignes compañeros. Sin ánimo de ser exhaustivo es preciso hacernos eco por su interés del realizado Ignasi Beltrán que en un documentado y riguroso comentario expone las principales conclusiones de la sentencia y las eventuales consecuencias que de la misma pueden derivarse. A José Ramón Chaves que también se hace eco de la misma y atempera las consecuencias que la misma pueda tener respecto del personal funcionario interino. A mi querido amigo Francisco Vila extractando con rigor los principales contenido de la resolución jurisdiccional. A Marcos Peña, un reconocido especialista en materia de empleo público que no duda en considerar que la Administración debiera declarar fijo a aquellos trabajadores que, como consecuencia de una resolución judicial, han sido declarados indefinidos no fijos. O, en fin, al comentario realizado por Eduardo Rojo quien, junto a dar cuenta de la problemática que plantea dicha sentencia, realiza también un completo e interesantísimo extracto de los comentarios realizados por los distintos autores que han comentado el contenido de la sentencia.

1. Un breve acercamiento, no exhaustivo, a las principales consideraciones que la sentencia contiene.

La sentencia plantea múltiples cuestiones imposibles de abordar en un comentario tan limitado como este. Desde la idoneidad de la figura del indefinido no fijo a la validez de las soluciones que se dieron al problema de la temporalidad en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Mucho arroz para un pollo podría decirse.

A modo de extracto de las consideraciones que en la misma pueden leerse se considera que la situación del personal que, como consecuencia de los incumplimientos del ordenamiento jurídico laboral, es declarado como indefinido no fijo se trata de una situación asimilable a un contrato temporal al que le es de aplicación, mutatis mutandis, la normativa europea contenida en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, de 18 de marzo de 1999, anexo Directiva 1999/70. Siendo que, en opinión del Tribunal europeo, la normativa española diseñada para desarrollar procesos de estabilización en el empleo público y a la que ya, en su momento, dedicamos distintos comentarios no es una solución a los problemas que se plantean como consecuencia del incumplimiento de la normativa laboral.

Pero, más allá de ello, puede perfectamente deducirse del contenido de la resolución jurisdiccional que dicha declaración de indefinido no fijo no es una solución adecuada para los supuestos en los que, como consecuencia de la sucesión de contratos temporales o por el resto de causas que han motivado en nuestros tribunales esa declaración, se ha resuelto por parte de los órganos jurisdiccionales declarar que la situación del trabajador es la de indefinido no fijo. De hecho, y aunque no resulta suficientemente clara en este aspecto la resolución jurisdiccional citada, parece desprenderse a juicio de algunos comentaristas que el transcurso del plazo de tres años previsto en el artículo 70 TREBEP para la convocatoria de plazas en ejecución de ofertas de empleo público debe conducir, más que a la declaración de indefinido no fijo, a la de fijo.

En concreto el Tribunal es tajante afirmando que:

“La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5”.

Ahí es nada. Nosotros nos haremos eco, sin embargo, de un tema no menor pero que creo presenta cierto interés, a saber: la responsabilidad de los gestores al provocar con su actuación que se produzca dicha situación de indefinido no fijo. Y es que la sentencia parece concluir que el régimen de responsabilidad de las administraciones en estos supuestos, tal y como se regula en nuestro ordenamiento, no resulta suficientemente disuasorio del uso inadecuado de la contratación temporal haciendo referencia expresa a las disposiciones que, a este respecto, se contenían en la Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2018 y en las modificaciones introducidas, a este respecto, en el TREBEP.

2. Las disposiciones contenidas en la Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2018 y en la DA 17ª del TREBEP: a propósito de la responsabilidad de los gestores.

En las cuestiones prejudiciales planteadas se plantea si, a la luz de la LPGE 18 (DA 43ª) y la DA 17ª TREBEP (introducida por el RDLey 14/2021), la posibilidad de exigir responsabilidades a las administraciones públicas implicadas en el caso de que se produzcan «actuaciones irregulares» se ajustan al contenido del Acuerdo Marco. Recordemos que, a estos efectos, dichas disposiciones contenían las siguientes previsiones. A saber, en el caso de la LPGE de 2018, se contemplaba que:

“Uno. Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

Cuatro. Las Administraciones Públicas promoverán en sus ámbitos respectivos el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.

La presente disposición, que tiene vigencia indefinida y surtirá efectos a las actuaciones que se lleven a cabo tras su entrada en vigor, se dicta al amparo del articulo 149.1.18 de la, en lo relativo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones”.

Por su parte, la Disposición Adicional 17º del TREBEP, bajo la rúbrica de  medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público,  disponía que:

“1. Las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en la presente norma y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino.

Asimismo, las Administraciones Públicas promoverán, en sus ámbitos respectivos, el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición, así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.

2. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.
3. Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho.
4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria.
5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria.”

Pues bien, el TJUE rechaza, con razón dada la ambigüedad de la normativa española a este respecto, que dichas previsiones sean suficientes ya que dichas disposiciones son a juicio del Tribunal:

“demasiado imprecisa para permitir la imposición de sanciones o la imputación de responsabilidades que cumplan con un principio de tipicidad y certeza. En segundo término, estas disposiciones nacionales no especifican las responsabilidades que se pueden exigir y se limitan a remitirse a «la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas», que no puede identificarse. En tercer término, el tribunal remitente no tiene constancia de que se haya exigido responsabilidad a ninguna Administración Pública por haber promovido o suscrito sucesivos contratos temporales.”

Estimando que tales artículos tienen:

“un grado de ambigüedad y de abstracción tal que no resultan comparables al mecanismo italiano de responsabilidad de las Administraciones, al que se refiere el Tribunal de Justicia en la sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166), que, junto con otras medidas efectivas y disuasorias, había sido declarado adecuado para fundamentar la conformidad de la normativa italiana con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbían al tribunal remitente en el asunto que dio lugar a dicha sentencia”.

Para concluir que, conforme a los razonamientos seguidos, y respuesta a las cuestiones prejudiciales citadas, afirma:

“la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.”

Creo que no se puede ser más claro. Y con razón.

3. ¿Qué hacer?….¿deben las Administraciones proceder a declarar como fijos a aquellos trabajadores que se hallen en una situación irregular?

Sin duda alguna esta sentencia del TJUE va a tener consecuencias. Creo que distintas en el caso del personal laboral y del funcionario. La propia sentencia parece sugerir que los tribunales españoles debieran modificar la línea jurisprudencial seguida hasta el momento (aquí) y persona tan cualificada como Antonio Sempere parece haber declarado que, sin perjuicio de que los tribunales tomen nota de las declaraciones que contiene la sentencia y especialmente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que fue quien planteó las cuestiones prejudiciales, la Administración habrá de mover ficha (aquí).

Y habrá de moverse ficha seguramente en distintas direcciones. A nadie se le oculta que es distinta la situación del personal laboral en las Administraciones, cuya situación en cuanto al acceso al empleo público no viene amparada por el artículo 23 y 103 de la CE sino exclusivamente por el TREBEP (STC 281/1993), que la de los funcionarios públicos a los que le es de aplicación plena dichas previsiones constitucionales. Seguramente no y nos es conocida la divergencia de soluciones que la jurisprudencia contencioso-administrativa y la laboral tienen sobre el abuso en la contratación temporal donde, además, bien puede mantenerse que ha habido una inapropiada transposición de la Directiva 1999/70 sobre el trabajo de duración determinada (aquí)

Pero, además, ¿habrá que reformar el régimen de responsabilidad de los gestores públicos? La Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público alertaba de esta situación y propuso, sin éxito alguno ya que el texto del EBEP no lo contempló finalmente, distintas previsiones, En concreto dicho informe proponía que:

“Ha de emitirse informe jurídico preceptivo, por el titular del órgano competente en cada caso, bajo su propia responsabilidad, sobre la imposibilidad legal de prorrogar de manera expresa o implícita el nombramiento de interino o contrato temporal que finaliza. Emitido dicho informe, el titular del órgano de contratación asume la responsabilidad personal de naturaleza disciplinaria, patrimonial o, en su caso, penal, que le corresponda según la legislación vigente por la prolongación irregular de la relación de servicio o laboral”.

Recientemente la profesora Cantero nos puso sobre la pista de las carencias que el régimen de responsabilidad planteaba en esta materia (aquí). La sentencia corrobora esa impresión y avala las acertadas reflexiones de esta compañera. Y seguramente habría que pensar en una reforma del régimen de responsabilidad de los cargos públicos dada su inoperancia y ausencia de aplicación tal cual está concebido. Y, debo añadir, que en contra de lo que se sugiere por algún sector doctrinal, no creo que acudir al Derecho penal sea la respuesta que se necesita (aquí). No al menos la única.

En cualquier caso, y debo dejarlo claro también, no me parece una solución idónea aun cuando esté propuesta desde la mejor intención, y no me lo parece por los múltiples fraudes a los que conduciría, la solución planteada por Marcos Peña que sugiere la posibilidad de que, en forma analógica a los reconocimientos extrajudiciales de créditos, se proceda a declarar por las propias Administraciones la situación de fijo en estos supuestos. Si ya existen comportamientos favorecedores de que se produzcan situaciones irregulares menuda vía de agua se abriría si, además, son las propias Administraciones quienes declaran dicha situación. Sería cómo poner al zorro a cuidar a las gallinas.