La mediación ya esta en marcha en la jurisdicción contenciosa.

A veces cuando hablamos de los problemas de la justicia nos limitamos a señalar la sobrecarga de los asuntos a la que se enfrentan los tribunales y las oficinas judiciales. Siendo este hecho muy relevante para el éxito de la función jurisdiccional, en puridad, la cuestión está mal planteada. Realmente el verdadero problema al que se enfrenta la justicia, como servicio público, es resolver los asuntos de manera justa en derecho, dando a cada uno lo suyo. La sobrecarga de trabajo o de expedientes o de asuntos, es un problema subjetivo, del tribunal o de la oficina que padece tal situación. Pero objetivamente, el verdadero problema de la jurisdicción es conseguir que las partes de un litigio salgan del palacio de justicia al que acudieron a resolver sus diferencias, mejor de lo que entraron y con una solución, en derecho, a su problema. Por desgracia esto no siempre es así. Ocurre con frecuencia  que a veces los litigantes salen peor que entraron.

Ya hace tiempo que desde las distintas instancias, Consejo General  del Poder Judicial, Ministerio de Justicia y Colegios Profesionales, entre otros, se viene trabajando con soluciones alternativas a las formulas tradicionales de resolver los conflictos que tienen los ciudadanos.

Entre estas nuevas formas que se van incorporando sin duda la de mayor alcance es la mediación. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su exposición de motivos señala que,

Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad. La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto.

Lo significativo de la mediación es, de una parte, la voluntariedad y libre decisión de las partes para arreglar su conflicto, y de otra,  la intervención de un mediador, que de manera activa orienta hacia la solución de la controversia por las propias partes.

Esta idea en principio puede parecer que no es trasladable al ámbito de la jurisdicción contenciosa. Por razones subjetivas (una de las partes del conflicto es la Administración, sujeta a la legalidad) y otras objetivas, (el carácter indisponible de las potestades que se plasman en los actos objeto de revisión en vía de recurso). Sin embargo la búsqueda de soluciones alternativas a los conflictos no ha sido un ámbito excluido de la jurisdicción contenciosa. La propia Ley de la Jurisdicción, contempla en su artículo 77, la posibilidad de proporcionar desde el mismo tribunal sentenciador el acuerdo amistoso de los conflictos planteados.

Artículo 77

  1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. 
  2. Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.
  3. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.
  4. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a diferencia de la mayor parte de las demás comunidades autónomas, no ha recibido todavía las transferencias en materia de justicia. En esta Comunidad se está desarrollando la primera fase del Plan del Ministerio de Justicia para la implantación de la Nueva Oficina Judicial. En este contexto, el artículo 5 de la Orden JUS/1721/2014, de 18 de septiembre, contempla la creación de la Unidad de Mediación Intrajudicial de Murcia (http://www.mediacionmurcia.com/), dentro del Servicio de Común Procesal de Ordenación del Procedimiento, y entre los asuntos que la Unidad de Mediación Intrajudicial de Murcia ha considerado susceptibles de derivarse a mediación se encuentran los de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia.

En este contexto, el 20 de enero de 2016 la Sala de Gobierno del TSJ de la Región de Murcia, aprobó el primer protocolo de derivación a mediación en el ámbito Contencioso Administrativo. De hecho, conforme a este protocolo ya se han empezado a realizar las primeras derivaciones de procedimientos para terminación por mediación.

En primer lugar, el protocolo aprobado ha establecido que los casos que podrán ser derivados a mediación en el ámbito contencioso-administrativo serán los procedimientos de ejecución, así como los incidentes de ejecución. Parece que la Sala de Gobierno del TSJ de la Región de Murcia, en el momento de creación del protocolo de derivación a mediación en el ámbito contencioso-administrativo, estaba pensando en aquéllos asuntos que, con sentencia firme, se enquistan, siendo imposible la ejecución de la sentencia que se hubiera dictado.

Por ejemplo, en supuestos en los que bien la sentencia ha llegado en un momento en que la realidad que en ella se reflejaba ya había sido superada por acontecimientos posteriores, pero el particular afectado “necesita” que, de alguna forma, la pretensión respecto de la que había obtenido una sentencia favorable, sea reconocida por actos de la Administración. Así como también en casos en los que el interés del particular, aun cuando reconocido por una sentencia, no puede primar frente al conjunto de intereses generales en juego, como ocurre frecuentemente en materia de urbanismo y, en concreto, en supuestos de demolición de edificaciones, en los que podemos encontrar tanto sentencias que condenan a demoler parcialmente edificaciones por ser contrarias al planeamiento, pero que no suponen perjuicio alguno al interés público, como sentencias en las que se acuerda la procedencia de la demolición total de una edificación, que es cierto que pudiera haber sido construida sin licencia, pero que supone en realidad una mayor pérdida de riqueza que, en realidad, el interés público que se trata de salvaguardar con la demolición acordada.

No obstante, el protocolo aprobado por el TSJ de la Región de Murcia es bastante ambicioso, y aun cuando inicialmente habla únicamente de la fase de ejecución, prevé la posibilidad de que otras materias sean susceptibles de derivación a mediación contencioso-administrativa, como son: (i) la responsabilidad patrimonial y la médica en particular, por tratarse de asuntos que deben ser tratados con especial sensibilidad respecto del afectado, (ii) la fijación de la cuantía de indemnizaciones o justiprecios de expropiación; (iii) contratos de derecho público y privado, convenios y reintegro de subvenciones; (iv) actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; (v) la inactividad de la administración, la vía de hecho y el silencio administrativo; (vi) la ejecución de medidas en la potestad disciplinaria y sancionadora de la Administración; (vii) función pública; (viii) recaudación ejecutiva por vía de apremio de cuotas de urbanización; (ix) intereses de demora en el pago de facturas y certificaciones de contratos administrativos.

El protocolo no se queda en la determinación de las materias susceptibles de ser derivadas a mediación contencioso-administrativa, sino que establece cuál debe ser el procedimiento a seguir para que esta mediación tiene lugar. En este sentido, prevé que, en cualquier momento procesal, bien a instancia de cualquiera de las partes, bien por invitación del propio tribunal, se plantee la posibilidad de que el asunto sea derivado a mediación. Esto no implica que, una vez solicitado o planteado, necesariamente vaya a ser derivado a mediación, sino que se dará traslado a las partes, que deben aceptar expresamente dicha derivación.

Dicho esto, la otra cuestión que puede surgir es qué ocurre si, derivado el asunto a mediación, éste no prospera allí. En estos casos, las partes podrán, en cualquier momento, solicitar que el asunto se reanude en vía judicial. Por tanto, el hecho de que un asunto derive a mediación no quiere decir que vaya a poder alcanzarse realmente un acuerdo respecto del asunto de que se trate, primero porque, para ello, debe haber voluntad de ambas partes y, segundo, porque es posible que la normativa a la que está sujeta la Administración Pública como garante del interés público le impida adaptarse al acuerdo que pudiera resultar satisfactorio para la otra parte.

Es indudable que la mediación contencioso-administrativa llega en un momento en el que la mediación está potenciándose desde todos ámbitos del Derecho como un buen método para la resolución de controversias entre las partes, en tanto que parece que puede tratar los asuntos delicados con una mayor cercanía y sensibilidad, no en vano en el ámbito del Derecho de familia, seguramente, sea de los mejores procedimientos para que los asuntos lleguen a buen fin.

Sin embargo, como analizaremos con mayor detalle en una entrada posterior, la mediación contencioso-administrativa nos parece difícil que llegue a ser exitosa, dada la rigidez que tiene la Administración Pública y sus responsables para optar por una solución extrajudicial en un momento dado, pues ésta debe actuar siempre teniendo en cuenta la normativa de aplicación, el interés público en juego y habiendo cumplimentado los procedimientos administrativos internos necesarios para ello.