Otra vuelta de tuerca a la tasa del servicio de abastecimiento de agua potable, ahora fuera de los tribunales. (I)

El pasado 11 de enero de 2016 se publicó la entrada “Tasa o precio privado en el servicio de agua (II): ¿fin del debate?”, en la que poníamos de manifiesto las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo referentes a la naturaleza de tasa de la contraprestación abonada por el usuario del abastecimiento de agua potable, con independencia de la forma de gestión de dicho servicio por el municipio correspondiente (gestión directa o indirecta).

En dicha entrada, considerábamos que el debate sobre la naturaleza de tasa de dicha prestación estaría finalizado, al existir dos sentencias recientes que defendían el carácter de tasa, aplicando la nueva redacción de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, tras la supresión del famoso párrafo segundo de la letra a) del número 2 del artículo 2 suprimido por la disposición final quincuagésima octava de la Ley 2/2011, de 4 de marzo. (STS 23/11/2015 y STS 24/11/2015)

Pero, como también profetizábamos, poco se ha tardado en volver a reiterar la idea interesada de considerar un precio privado a la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua potable. Nos estamos refiriendo al Informe de 20 de mayo de 2016 de la Dirección General de Tributos (DGT) en relación con las tasas por la prestación de los servicios de abastecimiento de agua y de alcantarillado, que no está firmado por persona ni resuelto por ningún órgano competente[1].

Antes de entrar a analizar dicho informe, nos gustaría poner de manifiesto que hasta que en España no se regule expresamente la actividad de los lobbies[2], nos encontraremos ante informes realizados sin ningún requerimiento previo y con una interpretación sesgada de la jurisprudencia, en la que parece intuirse ciertas presiones de ciertos grupos empresariales y/o de opinión sobre esta cuestión[3]. Y señalamos esto, porque no se entiende si no es así las actuaciones de la DGT sobre este aspecto, ni la necesidad de emitir este informe de forma unilateral, con el fin de reiterar una posición (la naturaleza jurídica de precio privado del servicio de abastecimiento de agua potable cuando se presta a través de una empresa privada) que las recientes sentencias del Tribunal Supremo ya han echado por tierra.

Pues bien, comenzaremos a realizar un análisis detallado de los criterios contenidos en el citado informe de 20 de mayo de 2016, con el fin de ir desmontando todos y cada uno de los argumentos contenidos en el mismo, tendentes a justificar el carácter de precio privado de la contraprestación.

Comienza la parte argumentativa del citado informe haciendo referencia al voto particular contenido en la Sentencia de 23 de noviembre de 2015, algo que llama la atención. Es decir, echando a un lado el criterio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre este particular contenido en el fallo, la DGT se centra en el voto particular de dicha sentencia emitido por 2 de los 7 magistrados que conforman la Sección 2ª que dicta la sentencia; es decir, toma como doctrina jurisprudencial el criterio de 2 Magistrados, en contra del criterio de los otros 5 Magistrados que muestran la conformidad con el fallo contenido en la sentencia.

Pues bien, de dichos dos magistrados, uno de ellos fue el Magistrado ponente de la Sentencia de 28 de septiembre de 2015 (Recurso de casación 2042/2013), que la DGT también utiliza en su informe para justificar el mantenimiento de la existencia del precio privado como contraprestación del servicio de abastecimiento de agua potable, y que no puede utilizarse como sentencia contradictoria, al tratarse de servicios totalmente distintos, el abastecimiento de agua potable y los servicios funerarios, con regímenes jurídicos igualmente diferentes.

Sobre este particular llama la atención la interpretación laxa que realiza la DGT del principio de prohibición de la analogía en el ámbito tributario en esta cuestión, que en otras ocasiones aplica con “mano de hierro”.

Como hemos indicado, el caso debatido en la sentencia de 28 de septiembre de 2015 es distinto al planteado, ya que se trataba de la prestación de servicios funerarios, y que por aplicación del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, de Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, los mismos se liberalizaron y dejaron de ser servicios esenciales reservados a las entidades locales.

Es más, la propia Sentencia de 23 de noviembre de 2015 hace referencia a dicha sentencia de 28 de septiembre y señala que la posición de la Sala sobre la naturaleza de tasa de la contraprestación del servicio de agua potable implica matizar lo que declaramos en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 2042/2013), cuyo alcance ha de entenderse en relación con el supuesto de servicio funerario allí examinado, prestado por empresa de capital mixto, participada por mancomunidad municipal, en tanto que fue liberalizado por el Real Decreto Ley 7/1996 y, por tanto, de la prestación de servicios en régimen de derecho privado.

Es decir, en contra de lo que se indica por la DGT en su informe de 20 de mayo de 2016, la sentencia de 28 de septiembre de 2015 no puede ser de aplicación al caso de los servicios de abastecimiento de agua potable, ya que se tratan de servicios que se prestan en régimen de monopolio por los municipios, competentes exclusivamente para prestar dicho servicio, no siendo posible a los usuarios acudir al sector privado para recibir dicho servicio; ¿podemos los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable acudir a otra entidad para recibir dicho servicio, que no sea el ayuntamiento de nuestro municipio?

Por último, en el citado informe se señala que subsiste la posibilidad de que en el caso de que la prestación del servicio la realice una empresa privada, la Administración Pública titular del servicio pueda optar por retribuir al gestor mediante la tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas.

A este respecto, no llegamos a entender la relación que se pretende poner de manifiesto por la DGT en su informe entre la retribución de la empresa privada que presta el servicio y la naturaleza jurídica de la contraprestación que abonan los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable, que siempre tendrá la consideración de tasa. Creemos que se quiere referir a la posibilidad de recaudar un ingreso de Derecho Público como es una tasa por una empresa privada. ¿Qué ocurre con las tarifas establecidas por la O.R.A. que se recaudan por la empresa que presta dicho servicio?

Dejaremos para otra entrada del blog esta cuestión, e intentaremos poner de manifiesto las repercusiones que la naturaleza de tasa de la contraprestación tiene a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, de la posibilidad de otorgar subvenciones por el Ayuntamiento y de la recaudación de las tarifas de la tasa por la propia empresa prestadora del servicio.

Por todo lo cual, volvemos a reiterar nuestra consideración como tasa de la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua, a la vista de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, y de la misma jurisprudencia anterior a la propia Ley 58/2003, que ya en dichos años cerraron el debate sobre el carácter de tasa de las prestaciones de los servicios públicos, aunque se prestaran a través de empresas privadas o concesionarios, ya que el nudo gordiano a resolver es el carácter imperativo o no del servicio, es decir, la posibilidad de acudir o no al mercado para satisfacer esa necesidad; algo que en el servicio de agua potable, a día de hoy, no es posible.

[1] En contra del Informe de 26 de julio de 2011 que se emitió y firmó por el Subdirector General de Tributos Locales de la DGT, D. Oscar del Amo Galán.

[2] Se entiende por lobby cualquier comunicación directa o indirecta con agentes públicos, decisores públicos o representantes políticos con la finalidad de influenciar la toma de decisión pública, desarrollada por o en nombre de un grupo organizado. Esta definición se fundamenta esencialmente en las «Lobbying Guidelines» de Sunlight Foundation (http://sunlightfoundation.com/policy/lobbying/guidelines/), en el Borrador de informe «Draft Report on Progress made in implementing the OECD Principles for Transparency and Integrity in Lobbying» (publicado el 11/2014 como: Lobbyists, Governments and Public Trust, vol. 3: Implementing the OECD Principles for Transparency and Integrity in Lobbying, OECD Publishing, 2014), y en la Recomendación de la Asamblea del Consejo de Europa 1908 (2010) sobre «Lobbying in a democratic society»

[3] En este sentido, el citado Informe de 26 de julio de 2011 de la DGT se emitió a instancias de las preguntas formuladas por el Presidente de la Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamientos (AEAS).