Las medidas del RDL 20/2012, de 13 de Julio, para que el personal de las contratas no pase a la Administración.

Aunque no es una novedad que las Administraciones Públicas recurran a contratos de servicios, de carácter administrativo, para la realización de tareas de carácter habitual y permanente, se trata de una cuestión que ha recobrado actualidad a causa de las restricciones que, en materia de contratación de personal temporal estableció el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, junto con la “congelación” de las Ofertas de Empleo Público. Así, en determinadas situaciones se contempla, como alternativa, acudir a estos contratos de servicios con profesionales como vía para eludir las restricciones a la incorporación directa e inmediata de personal al sector público.

De hecho, el propio RD-ley 20/2012, dedica una Disposición adicional (primera), a la adopción de “Medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración”; señalando que, antes de 31 de diciembre de 2012 los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público dictarán “las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado (…) evitando en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.”

No está de más por ello, recordar lo que, periódicamente, viene declarando nuestro Tribunal Supremo a este respecto, para lo que traemos aquí el caso analizado en la reciente Sentencia, de la Sala de lo Social, de 19 de junio de 2012 (RJ 2012/8343);

“La Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) de personal al servicio de las Administraciones Públicas (…) si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones han de ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora”

 Y, reiterando su propia doctrina, la Sala nos da las claves necesarias a la hora de calificar, al margen de la denominación que quiera dársele, y poder determinar cuando estamos ante una relación laboral encubierta:

La procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la mima. Naturalmente ese producto no tiene que ser algo físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración (…)”

 Es decir, y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial, lo relevante a la hora de determinar cuándo estamos ante una relación de prestación de servicios sujeta a legislación de contratos del sector público, sería:

    – Que lo que se contrata sea una actividad tendente a la producción de un resultado, y no la actividad en sí misma.

    – Que esa actividad se desarrolle por el profesional con sus propios medios (y no con los de la Administración que lo contrata).

  – Que el profesional no se integre en la organización de la Adminsitración, equiparándose en cuanto a condiciones de trabajo al resto de personal  laboral y funcionario.

La consecuencia del anterior procedimiento judicial analizado por el Supremo, así como en otras muchas situaciones similares que se producen en la práctica, es la declaración por el órgano judicial de la verdadera naturaleza de la relación que une al profesional con la Administración –de carácter laboral, y la calificación como despido, improcedente, de la comunicación de extinción o finalización del contrato administrativo de servicios que se había suscrito fraudulentamente; todo ello, con los perjuicios añadidos para la Administración que resulta condenada a indemnizar al profesional que contrató al amparo de un denominado contrato administrativo de servicios por el importe legalmente establecido para el despido improcedente; o bien a readmitirlo, integrándolo definitivamente en su organización y dándolo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Siendo esto así, ¿es factible que a través de unas simples instrucciones internas que dicten las distintas Administraciones, y demás entes que integran el sector público, fijen los criterios y parámetros que eviten que el personal contratado en régimen administrativo termine adquiriendo la condición del personal laboral de la Administración?

No parece probable. Estas instrucciones podrán servir como guía orientativa y disuasoria, pero difícilmente impedirán que por la vía de los hechos se termine llegando a situaciones que, estando inicialmente en el ámbito de una relación propiamente administrativa devengan fraudulentas, con el consiguiente reconocimiento de la existencia de relación laboral. ¿O es que planteado el fraude de ley ante la jurisdicción social, va a poder ampararse la Administración en que sus instrucciones internas han de anteponerse a la normativa laboral aplicable? Probablemente, en muchos casos, el problema vendrá derivado del propio contrato administrativo que se suscribió y la forma en que se esta ejecutando.

En otras ocasiones, estas contrataciones al amparo de la normativa sobre contratos del sector público es utilizada para enmascarar auténticas cesiones de trabajadores a través de una empresa interpuesta:

Es el caso que se plantea en la Sentencia de 19 de junio de 2012 (Sala de lo Social), que tiene su origen en una denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo frente a la Conselleria de Agricultura, Pesca y Alimentación de la Generalitat Valenciana, en relación con la contratación de una Ingeniero Técnico Agrícola.

Pues bien, la Sala declara probado que “la demandante llevaba a cabo su actividad de ingeniero técnico agrícola en las dependencia de Alicante de la Consejería de Agricultura, junto con el personal funcionario de la Generalitat, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas (…) lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla era determinante para llevar a cabo la contratación de personal externo

Y una vez constatado lo anterior, se pone de manifiesto el fraude realizado:

“De todo ello cabe deducir que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para Vaersa, de la que es cierto que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional.”

La consecuencia en este caso es la declaración de la nulidad del despido de la ingeniero técnico agrícola, por vulneración de derechos fundamentales y por la existencia de cesión ilegal entre Vaersa y Consellería, condenándose a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo mediante relación laboral de carácter indefinido.

En definitiva, a la hora de dictar las instrucciones a que se refiere la Disposición adicional primera del RD-ley 20/2012, de 13 de julio por parte de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, conforme al artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y poder evitar que una relación de servicios termine convirtiéndose en relación laboral es oportuno recordar, como se pretende hacer aquí, la doctrina reiterada del Supremo en esta materia. Sólo de esta forma, las instrucciones que han de aprobarse antes del 31 de diciembre de 2012, partirán al menos de la clarificación que se pretende trasladar a los gestores de los servicios públicos.