Los contratos de concesión no pueden determinar la potestad tributaria de la Administración

En el contexto socioeconómico y político actual, en el que los Ayuntamientos cada vez más van a tener que reconducir su actuación a garantizar la prestación de los servicios esenciales, no está de más recordar que la potestad de fijar las tarifas a cobrar a los usuarios como receptores de estos servicios corresponde única y exclusivamente al propio Ayuntamiento titular del servicio; y sin que esta potestad puede ser delegada o esté sujeta a posibles pactos con la empresa a las que se encomienda la prestación de estos servicios.

A este respecto, el debate sobre la naturaleza pública o privada de las tarifas a través de las cuales las empresas concesionarias se retribuyen por la prestación de servicios públicos de titularidad municipal, como es el caso del abastecimiento de agua potable, se encuentra zanjado a favor de la primera posición; si bien todavía podemos encontrar reminiscencias derivadas de la aplicación en los contratos de concesión de esa disyuntiva, especialmente al plantearse la revisión de las tarifas del servicio y la posible ruptura del equilibrio económico del contrato.

Sin embargo, como se ha indicado, la naturaleza jurídica de la tasa por la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, y la consecuencia inmediata tanto en cuanto a la forma de instrumentar esa tarifa –Ordenanza fiscal- como en lo que respecta a la competencia para su adopción –el Pleno Municipal- están resueltas.

En efecto, una vez aprobada Ley General Tributaria, de 17 de diciembre de 2003 los recursos que se han ido resolviendo y que han llegado al Tribunal Supremo han terminado con un pronunciamiento uniforme en el sentido de declarar que nos encontramos ante tributo y no ante un precio privado –como declaró el propio Tribunal Supremo antes de la aprobación de la vigente Ley General Tributaria-.

Así, el artículo 2.2 a) de la LGT define las tasas como,

los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización  de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades  no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”.

Y lo que es más importante a estos efectos, el segundo párrafo de este precepto añade que

se entenderá que los servicios se prestan o los servicios se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público”.

De hecho, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de 12 de noviembre de 2009, declara que las exacciones cobradas por una empresa concesionaria del servicio, carecen de la debida cobertura legal, si no es con la correspondiente Ordenanza debidamente aprobada y publicada.

Por otro lado, como es sabido, en el contrato de gestión de servicios en la modalidad de concesión es la empresa contratista la que asume el riesgo de los mayores beneficios o pérdidas que se produzcan en relación con los previstos al momento de perfección de la relación contractual (equilibrio económico inicial de la concesión). De manera que este equilibrio sólo puede resultar alterado a causa de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, o al ordenar la Administración modificaciones en el servicio que comporten un incremento de costos o una disminución de ingresos.

Ahora bien, a partir de lo anterior cabe plantearse qué sucede si la empresa concesionaria arguye que la Administración titular del Servicio público no está aplicando las tarifas que el contratista propuso en su oferta económica –y con arreglo a las cuales se le adjudicó el contrato-; y alega que esta situación está ocasionando una ruptura del equilibrio económico del contrato que ha de serle indemnizado.

La reciente Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante, de 26 de enero de 2011 , recaída en el procedimiento ordinario 508/2009, (en el que nuestra firma ha defendido a la administración), ha resuelto la reclamación de la empresa concesionaria en el sentido de otorgar preferencia a las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento a través de la correspondiente Ordenanza Fiscal, frente a las que no puede prosperar la petición del concesionario de que se le apliquen otras tarifas, aun cuando éstas venían fijadas en el acuerdo de adjudicación del contrato.

A esta solución llega el Juzgado a partir la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 y 12 de noviembre de 2009 (ambas de la Sala Tercera) y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 17 de mayo de 2010; sentencias que corroboran que la naturaleza tributaria de la tasa por la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado despliega sus efectos en la relación concesional con todas sus consecuencias.

Además de lo anterior, la referida Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante, de 26 de enero de 2011 rechaza íntegramente la indemnización reclamada por la empresa concesionaria al considerar que no se acreditó suficientemente la relación de causalidad entre la situación deficitaria del servicio y la pérdida de ingresos potenciales derivados de la aplicación de unas tarifas más elevadas.

Y es que, pese al esfuerzo probatorio realizado en este caso por la demandante –que aportó incluso informe pericial- no puede obviarse lo que antes se indicaba: que la concesión administrativa parte de una situación de equilibrio económico y es al contratista a quien corresponde acreditar la concurrencia de circunstancias posteriores al contrato que hagan necesario un reajuste de las prestaciones pactadas.

En definitiva, la potestad legal tributaria, expresamente reconocida en el artículo 4 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, debe prevalecer frente a los derechos económicos del concesionario a la revisión de las tarifas, establecida en el contrato,  y ello sin perjuicio de la restitución, en su caso, del equilibrio de la concesión en aquellos casos en los que, efectivamente, la empresa concesionaria acredite -y es sobre el concesionaria sobre quien recae la carga de la prueba- que esa falta de revisión le haya irrogado un perjuicio que no tiene el deber jurídico de soportar.

En este sentido, las empresas concesionarias que acceden a prestar servicios municipales esenciales tras un complejo y competitivo procedimiento de selección, normalmente durante periodos muy amplios, han de aceptar y asumir el riesgo inherente a este tipo de contratos dentro del margen  normativo fijado; resulta rechazable, por ello, que cuando las expectativas de obtención de beneficios no se cumplen, al poco tiempo de formalizarse el contrato, se planteen peticiones de indemnización amparadas en la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato, quedando así desvirtuada la propia esencia de este tipo de contratos. Seguramente por esta razón cada vez  más la Administración titular del servicio  buscará implicarse en la gestión del mismo, a través de fórmulas de reparto de los riesgos de la explotación, o creando entidades –sociedades de economía mixta- que le permitan tener mayor control en la gestión del servicio.