La modificacion de la Ley de Contratos, realizada por la Ley 34/2010, es una amenaza para la autonomia local

La modificación que se ha llevado a cabo este verano de la Ley de Contratos, mediante la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, entre otras novedades, ha venido a añadirle un Libro VI, con diez artículos, del 310 al 320, para regular el “régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos”. El título sobrepasa el contenido real ya que estos nuevos artículos pretenden conseguir un cuerpo normativo de este recurso administrativo, incluyendo el tribunal u órgano especial independiente que ha de resolverlo, pero nada se regula acerca de esos otros medios alternativos de la resolución de conflictos que se dan en la contratación. Es un pequeño detalle del cúmulo de imprecisiones, confusiones y en definitiva, mala técnica legislativa que pone de manifiesto esta modificación.

Según se señala en el propio preámbulo de la Ley, la modificación tiene como objetivo primordial hacer efectivas las resoluciones que se dicten en los recursos que se interpongan, y que estas resoluciones sean adoptadas por órganos independientes de quien resolvió o tramitó el procedimiento objeto de recurso, trasladando de este modo, a nuestro ordenamiento Directivas Comunitarias. En la administración municipal, por su propia configuración, normalmente los órganos con competencia para resolver, tienen también competencia para entender de los recursos que se presenten contra su actuación, agotando de esta manera la vía administrativa. Naturalmente esta actuación está dotada de ejecutividad y de la presunción de legalidad, siendo revisable únicamente en vía jurisdiccional, que puede suspenderla cautelarmente o incluso, llegar a anularla.

El Consejo de Estado cuando dictamino este proyecto abogaba por la revision  de organos judiciales. Sin embargo, apartandose de esta recomendacion, el nuevo artículo 311 de la Ley de Contratos configura unos órganos que pretende que estén especializados y que sean independientes, con naturaleza administrativa, para conocer de estos recursos especiales de revisión en materia de contratación. En el caso de la Administración del Estado se crea para tal fin, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, previéndose también la existencia de Tribunales Administrativos Territoriales, con sede en cada capital de comunidad autónoma, según señala la Disposición Adicional 1ª.  Para las comunidades autónomas, el artículo 311 en su apartado 2, señala que serán ellas mismas las que regulen estos órganos especiales para resolver dichos recursos administrativos. Estos órganos pueden ser unipersonales o colegiados, debiendo ostentar, las personas que lo integren, las cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen el adecuado conocimiento de la materia. Asimismo se señalan algunas prevenciones para garantizar la independencia de esta instancia.

De la misma manera, siguiendo un criterio similar y respetando la autonomía que proclama sobre los distintos niveles de la organización territorial del Estado el artículo 137 de la Constitución, para las corporaciones locales, debería haberse dispuesto que fueran los plenos municipales quienes establecieran sus correspondientes normas para crear estos órganos, con respeto a la independencia en el ejercicio de su función, por parte de las personas que los integren y asegurando su competencia profesional. Pero desgraciadamente no ha ocurrido así; el apartado 3 del artículo 311 que comentamos, ha dejado una norma en blanco para que sean las comunidades autónomas quienes, en el ejercicio de sus competencias en materia de régimen local, establezcan la normativa al respecto. Con una formula de cierre, para el caso de que alguna comunidad no haga previsión normativa expresa para la resolución de estos recursos de los ayuntamientos. En ese caso serán los propios órganos a los que la comunidad tenga encomendada la resolución de los suyos, quien resolverá también los que impugnen contrataciones municipales. Con esta fórmula el legislador estatal no solo nos ha dejado a expensas de la mayor o menor sensibilidad que cada comunidad tenga con la autonomía local, sino que ha dado una idea peligrosa, en caso de no establecer normativa para regular este asunto para los ayuntamientos, en tal caso, los recursos que se les presenten los resolverán los órganos o tribunales que disponga la propia comunidad para sí misma. Al día de la fecha, en tanto las comunidades no regulen esta materia los recursos que se presenten, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª, los resuelven los mismos órganos que lo venían haciendo.

Es de esperar que los ayuntamientos tomen conciencia de la importancia que tiene para ellos que sus resoluciones, en una materia tan importante como la contratación, que al fin y al cabo es la gestión de sus gastos, no sean revisadas por órganos de otra administración, sino que sean órganos municipales, especiales y dotados de la independencia que corresponda, quienes agoten la vía administrativa, siendo revisados únicamente por la jurisdicción, pero no por otra administración, puesto que esto supondría quebrar la autonomía e independencia que han de tener las instituciones municipales, cuyas corporaciones, no debemos de olvidar, son elegidas por sufragio. Confiemos en que a través de los órganos de la Federación de Municipios, en las distintas comunidades, se tomen las iniciativas precisas para que las comunidades autónomas actúen como es de esperar, con el respeto que merece la autonomía local. Este respeto comporta que de la misma manera que el legislador estatal ha fijado unos criterios básicos para que cada comunidad regule sus órganos especiales, igualmente las comunidades deberán dejar, con los mismos criterios, que sean órganos municipales, especiales e independientes, los que resuelvan los recursos que se presenten frente a sus contrataciones.

Si esto no fuera así, sino que por el contrario fueran los órganos de la comunidad los que resolvieran los recursos que se plantearan frente a las contrataciones municipales, los conflictos que esto puede acarrear son muy importantes en el terreno de la gestión, más allá del ataque a la autonomía que supone aumentar la tutela de una administración sobre otra. Solo apuntaremos dos muy brevemente,

i) En esa especie de, “yo me acuso, póngame la penitencia pero déjeme hacer”, que regula el nuevo artículo 38 de la Ley de Contratos, no veo claro, desde una perspectiva de legitimidad, cómo articular la reducción del presupuesto de un Ayuntamiento desde un órgano de la comunidad, por muy especial e independiente que sea.

ii) Podemos encontrarnos con pleitos en la jurisdicción contenciosa en los que no haya una administración defendiendo el acto recurrido. A la vista del nuevo artículo 21.3 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, como el órgano que resolvió el recurso no es parte demandada y posiblemente el Ayuntamiento en cuestión tampoco este de acuerdo con lo que ha resuelto dicho órgano, es posible que no comparezca para defender algo que no resolvió él y que precisamente ha venido a anular la actuación municipal. En estos casos será el propio ayuntamiento quien seguramente recurra al discrepar de la resolucion del organo especial.

Hay bastantes más, pero creo que estas dos son suficientes para darnos cuenta de la grave problemática que se genera cuando alguien no tiene que defender sus actos. Para terminar hare dos alusiones a la deficiente técnica legislativa de la reforma, de la que algún día daré aquí mi propia explicación,

i) Hay prevenciones que pueden generar el desastre que se teme. ¿Hacia falta redactar el apartado 5 del artículo 316? ¿En qué clase de órganos especiales e independientes se ha pensado a los que hay que hacerles semejante advertencia? ¿Los bienes jurídicos que pretende proteger la norma, no lo están ya suficientemente en el ordenamiento vigente?

ii) El apartado d) de la Disposición Transitoria 2ª, que regula la situacion hasta tanto se ponen en marcha los organos especiales, pone bajo sospecha cualquier contratación que sea recurrida, se carga la ejecutividad de los actos, y hasta tanto no sean firmes las resoluciones en las que no se dé satisfacción plena al recurrente (o habiéndole dado satisfacción plena hubiere otros interesados distintos del recurrente), no pueden ejecutarse. Y termina modificando la Ley de la Jurisdicción, sin saber muy bien cómo articularla, ya que si el interesado recurre en vía jurisdiccional, la resolución no es ejecutiva hasta que el órgano jurisdiccional decida sobre la suspensión, ¿y si el recurrente no ha instado la medida cautelar en esta vía?

En fin, a esta reforma, como ya ocurriera con la Ley de Contratos de 2007, es aconsejable acercarse con un bote de aspirinas a mano.