El derecho de cualquier persona capacitada a participar en los procesos de adjudicación de los contratos negociados sin publicidad

Hasta ahora, cuando una administración autoriza un contrato de esta naturaleza, conforme a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley de Contratos del Sector Público, basta con que el órgano de contratación solicite oferta a tres empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato, siempre que ello sea posible. La práctica ha convertido este tipo de procedimientos en una relación bilateral, administración-contratista, totalmente opaca para cualquier otra empresa que no sea alguna de las que hubiera contactado con los gestores públicos; generalmente por falta de información de estos procesos en el sector empresarial correspondiente. A veces es el propio elegido el que se encarga de facilitar de alguna manera que se complete el expediente, procurando que concurran o que se invite a otras dos personas a su conveniencia, asegurándose así no tener sobresaltos en su contratación.

Todo esto supone en la práctica que hay una discrecionalidad, cuando no arbitrariedad, para cursar las invitaciones y que en el mejor de los casos si alguien tiene conocimiento de que se están produciendo estas invitaciones, si no es invitado, no puede hacer nada para participar, solo contemplar como siempre se invita a otros. Pues bien, sobre esta práctica ha venido a pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación para señalar que cualquier empresa capacitada ha de ser invitada si así lo solicita y que aunque no haya sido invitada, puede participar si se entera a tiempo para concurrir. Todo ello viene recogido en el reciente Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. «Participación en un procedimiento negociado sin publicidad», el cual trata esta cuestión y viene a proscribir esta práctica.

La consulta plantea la cuestión relativa a si “en el procedimiento negociado sin publicidad es obligatorio para la Administración pedir la presentación de oferta a aquellos empresarios que lo soliciten o si, por el contrario, está facultada para poder solicitar oferta sólamente a empresarios de su elección, si bien en número mínimo de tres, cuando sea posible”.

La Junta, invocando el artículo 123 de la Ley de conformidad con el cual “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, razona que si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a una licitación se le puede estar dispensando, por parte de la Administración, un tratamiento no igualitario y discriminatorio.

La ley introduce este procedimiento negociado sin publicidad para simplificar tramites y sustituye la obligación de publicar por la de invitar, que tiene como finalidad dar a conocer a las empresas la intención de contratar una prestación, para que quienes estén interesados puedan concurrir. Por tanto la administración tiene la obligación de dar a conocer la licitación mediante invitación.

No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo tres sino una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados.

Por todo ello, la Junta concluye señalando que “la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración”.

Qué duda cabe que las conclusiones de este informe van a permitir que muchas empresas se dirijan a las Administraciones solicitando ser invitadas en los procesos de contratación que tramiten. Esto supondrá una cortapisa a las arbitrariedades en la gestión de estos contratos sin publicidad, puesto que cualquiera que haya concurrido podrá acudir a la vía jurisdiccional para que se revise la adjudicación realizada. Este informe de la Junta puede suponer un cambio muy importante en las prácticas que hasta ahora conocemos.