23 octubre, 2018

Primeros pronunciamientos dictados por las Juntas Consultivas de Contratacón en relación con la aplicación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

En esta entrada haremos un repaso por los principales dictámenes emitidos por las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa sobre la aplicación de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Para abordar, cómo están interpretando algunos preceptos de la Ley una vez trascurridos ya los primeros seis meses desde su entrada en vigor y una vez superado el nerviosismo inicial que supuso su aplicación en todas las entidades del sector público, especialmente por las novedades que la Ley introduce en la contratación directa de los gastos menores.
De hecho, empezaremos esta entrada por los primeros informes que emitieron la JCCA del Estado y las administraciones territoriales sobre el artículo 118 LCSP que regula la tramitación del expediente de contratación en contratos menores. Y, que como es notorio, han dado una interpretación distinta para cada ámbito territorial.

Informes emitidos por la JCCA del Estado sobre los contratos menores: expte 41/2017, expte. 42/2017, expte 57/2018 y expte 5/2018 por la Junta Consultiva de Contratación del Estado.
En relación con la limitación que recoge el artículo 118.3 de la LCSP sobre el volumen máximo de contratos menores que pueden realizarse en un año, la JCCA del Estado señala que su interpretación más adecuada pasa por acudir a la finalidad y espíritu de esta nueva regulación. Y que, según este órgano consultivo, es evitar el indebido fraccionamiento de los contratos. Por ello, la JCCA concluye que la limitación impuesta en la norma no constituye una prohibición absoluta, siendo perfectamente admisible concertar contratos con un mismo operador por un importe superior al previsto en la norma cuando se trate de prestaciones “cualitativamente diferentes y no formen una unidad”.
En cuanto al cómputo del plazo de un año, la JCCA del Estado interpreta que el inicio del cómputo empieza a contar desde la fecha de aprobación del gasto, quedando vedada la posibilidad de contratar en los doce meses siguientes desde esa fecha con el mismo operador prestaciones equivalentes por encima de los límites económicos de la Ley. Ello supone que el cómputo será distinto para cada contrato, con la dificultada que ello supondrá para el control posterior de su cumplimiento. Asimismo, señala que, para el cómputo de contratos, habrá de tenerse en cuenta los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de la Ley, a efectos de valorar si la formalización del nuevo contrato vulnera el artículo 118.3 LCSP, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de la norma.
Por último, la JCCA deja zanjado que es el órgano de contratación el que ha de suscribir el informe de necesidad del servicio, “sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de Canarias plasmada en la Recomendación 1/2018 sobre contratos menores y su Informe 1/2018 sobre aspectos concretos de contratos menores, sigue el mismo criterio que la JCCA del Estado, a diferencia de otras administraciones territoriales que se citan a continuación.
Informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Incompatibilidad de contratos menores.
Igualmente, la JCCA de Aragón señala que “la falta de claridad” del artículo 118.3 LCSP sólo puede suplirse, en este caso, acudiendo a la voluntad del legislador y el espíritu y finalidad que se ha pretendido dar a la norma y que, según esta JCCA, es “prevenir su utilización (la de los contratos menores) para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuera adecuada”.
Partiendo del objetivo de la Ley, la JCCA de Aragón interpreta lo siguiente:
1.- Por lo que se refiere al ámbito objetivo, el artículo 118.3 LCSP opera respecto de la misma tipología de contratos. De modo, según la JCCA de Aragón no es posible suscribir con un mismo operador dos contratos menores de servicios que superen el umbral máximo establecido en la norma dentro de una misma anualidad. Y ello aunque el objeto de la prestación sea radicalmente distinto.
2.- Por lo que respecta al ámbito temporal, la incompatibilidad para la adjudicación de nuevos contratos menores se aplicará sobre la base del ejercicio o anualidad presupuestaria con cargo al cual se imputen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos menores adjudicados con anterioridad.
3.- Asimismo señala que no bastará con cualquier publicidad o promoción de la concurrencia para eludir los límites de la contratación menor.

El Informe 1/2018 de 11 de abril de la JCCA de la Comunidad de Madrid comparte las mismas conclusiones que la JCCA de Aragón sobre el alcance objetivo y temporal de la regla de incompatibilidad para la adjudicación de contratos menores.

Informe 1/2018 de 20 de abril de la JCCA de la Generalitat de Catalunya, sobre la aplicación de la limitación relativa al volumen máximo de contratos menores que se pueden adjudicar a una misma empresa.
Para puntualizar lo que ya habían dictaminado las JCCA del Estado y Aragón, el informe comienza señalando que el artículo 118.3 LCSP establece dos obligaciones diferentes y complementarias;
una primera relativa al objeto del contrato, que tiene como finalidad evitar el fraccionamiento de los contratos tanto fraudulento como el derivado de una incorrecta planificación y mala praxis de las administraciones que venían cubriendo necesidades recurrentes o periódicas a través de contratos menores; (interpretación según JCCA del Estado y JCCA de Aragón)
y, otra segunda, que es realmente el nuevo requisito que introduce la vigente LCSP, que persigue incrementar la competencia y no favorecer siempre a la misma empresa con la suscripción de sucesivos contratos menores.
Teniendo en cuenta lo anterior, la JCCA de Catalunya concluye que
1.-La JCCA considera que el cómputo del ámbito temporal aplicable a la limitación de suscribir el máximo de contratos menores con una misma empresa es adecuado y válido tanto si se referencia al año natural como al ejercicio presupuestario, avalando los argumentos que emplean la JCCA del Estado y la JCCA de Aragón.
Pero, sin perjuicio de lo anterior, considera más conveniente el criterio adoptado por la JCCA de Aragón, atendiendo a que esta restricción está vinculada a la necesaria programación de las contrataciones que han de realizar las administraciones por lo que resulta más adecuado que se circunscriba al año presupuestario para facilitar -y controlar- su cumplimiento.
2.- Asimismo señala que, evidentemente, la regla general de derecho de irretroactividad de las normas impone que esta limitación se aplique sólo a los contratos menores aprobados después de la entrada en vigor de la nueva Ley. Pero añade que, bajo su criterio, en el cómputo máximo de contratos para este ejercicio no han de tenerse en cuenta los contratos suscritos antes del 9 de marzo de 2018.
3.- En cuanto al ámbito material de la limitación de suscribir un número máximo de contratos considera que ha de entenderla referida a contratos con prestaciones sustancialmente coincidentes (criterio de la JCCA del Estado)

Informe núm. 7/2018 y núm. 36/2018, ambos de 2 de julio, de la JCCA del Estado, sobre la admisibilidad de la figura del contrato menor para cierto tipo de contratos culturales, artísticos y de actividades deportivas.
Los contratos que tienen por objeto representaciones artísticas y espectáculos tienen la calificación de contratos privados (art. 26.2 LCSP). Y la Ley dispone expresamente que los contratos privados que realicen las AAPP se rigen por las normas que regulan la preparación y adjudicación de los contratos administrativos.
Por tanto, podrán adjudicarse directamente estos contratos por el procedimiento previstos para los gastos menores, cumpliendo los requisitos establecidos al efecto en el artículo 118 LCSP. Y, en caso de el valor estimado de la representación artística o cultural supere los 15.000 euros para su contratación podrán recurrir al procedimiento negociado sin publicidad siempre y cuando se justifique que tiene un carácter artístico “único”.
La JCCA, a raíz de la consulta, se pronuncia sobre las actuaciones de fomento de las actividades deportivas que realizan algunas administraciones y que, según como se articulen, puede calificarse de contrato:
• Si el patrocinio de actividades deportivas “se articula mediante una simple ayuda o subvención a una entidad quedaría por completo al margen de la legislación sobre contratos públicos”.
• Se tratará de un contrato de patrocinio y, por tanto, un contrato privado sujeto a la LCSP, cuando las administraciones concedan una ayuda económica para la realización de actividades deportivas, culturales y benéficas o de otra índole, y la entidad patrocinada se comprometa a colaborar en la publicidad institucional de la administración patrocinadora. En este caso, la JCCA considera que sí nos encontramos ante una figura contractual porque existe una contraprestación a cambio del precio satisfecho por la administración.

Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación del Estado a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público.
Cuestiones relativas al régimen de contratación de los poderes adjudicadores que NO son Administración Pública. (PANAP)
Es criterio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que
1.- La preparación y adjudicación de los contratos menores por parte de los PANAPs requerirá la tramitación de un expediente conforme a los requisitos establecidos para las AAPP en el artículo 118 de la LCSP (art. 318.a LCSP)
2.- Los PANAPs podrán optar por cualquiera de los procedimientos de contratación previstos en la Ley para la preparación y adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada, rigiéndose por la normativa establecida para las AAPP. Queda vedada toda posibilidad de que dicten instrucciones internas de contratación con efectos frente a terceros licitadores para la adjudicación de este tipo de contratos que flexibilicen el régimen de la Ley (art. 318.b LCSP)
3.- Frente a los actos dictados por los PANAPs durante la preparación y adjudicación del contrato que no sean susceptibles de recurso especial cabe la interposición de recurso de alzada impropio ante el titular del ente al que esté adscrita (art. 44.6 LCSP). El mismo recurso cabe interponer frente a los actos dictados por los entes del sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores (art. 321.5 LCSP)
4.- Es facultativa la asistencia de la Mesa de Contratación para las licitaciones tramitadas por los PANAPs y entes que no son poderes adjudicadores (art. 326 LCPS)
Otras cuestiones referentes a la LCSP
1.- El desempate en la puntuación de varios licitadores se resolverá aplicando los criterios sociales que el órgano de contratación haya previsto en el PCAP y, en su defecto, por los criterios ex lege previstos por la Ley, en el que el sorteo figura en último lugar (art. 147LCSP), quedando derogado tácitamente el artículo 87.2 RGLCAP.
2.- A diferencia de lo que disponía el artículo 302.1 del anterior TRLCSP, los contratos de servicios y suministros podrán tener una duración de un año y sucesivas prórrogas anuales hasta alcanzar el plazo máximo de 5 años de duración de estos contratos. (art. 29 LCSP).
3.- (DA9ª LCSP) La contratación de acceso a bases de datos y suscripciones a publicaciones puede realizarse
• Cuando no se trate de un contrato SARA, se adjudicará conforme al régimen aplicable a los contratos menores. A pesar de que se tramite como un contrato menor, el contrato puede tener una duración superior al año , dado que la limitación temporal que establece el artículo 23.3 LCSP para los contratos menores no se trata de una norma de procedimiento.
• Cuando se trate de un contrato SARA, el contrato podrá adjudicarse por procedimiento negociado por razones de exclusividad técnica (art. 168.a.2º LCSP), debiendo acreditarse que no existe alternativa o sustituto razonable en el mercado (considerando 50 Directiva 2014/24/UE)

Informe expte 4/2018. Clasificaciones contradictorias. Interpretación del artículo 80 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
La JCCA señala que se encuentra plenamente vigente el artículo 80 de la LCSP que es de carácter básico y que tiene como finalidad evitar clasificaciones divergentes de distintas administraciones (del Estado con alguna CA, o de estas entre sí). Por tanto, conforme al mismo, las comisiones clasificadoras denegarán automáticamente aquellas peticiones de empresas que soliciten una clasificación superior a la preexistente. Ello obliga a que la empresa interesada deba solicitar la categoría superior a la entidad que le otorgó la clasificación que disfruta. En caso de que deba solicitarlo al Estado, la clasificación otorgada tiene efectos generales frente a todos los órganos de contratación, a diferencia de las otorgadas por los órganos competentes por las CCAA que tienen efectos sólo en su ámbito territorial.

Informe 11/18, de 5 de abril, de la JCCA del Estado, sobre prohibiciones de contratar. La figura del conflicto de intereses.
La cuestión que suscita el informe es la extensión de la prohibición de contratar que recoge el artículo 71.1, apartado g) LCSP, referida a “los cónyuges (…) ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación (…)”.
La JCCA señala que la figura del conflicto de intereses se puede definir como la existencia de vinculaciones personales y reales susceptibles de poner en peligro la imparcialidad del órgano de contratación. Esto es, que el conflicto se genere entre el potencial licitador y el órgano de contratación. Por ello, en consonancia con el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE, la JCCA interpreta que no puede entenderse que los familiares de un empleado de una Corporación Local se vean inmersos en la extensión de la prohibición para contratar salvo que dicho empleado ostente la condición de funcionario en quien se haya delegado las facultades del titular del órgano de contratación. Sí que podría existir conflicto de intereses en el sentido dispuesto en el artículo 64LCSP, si dicho empleado ha participado en el desarrollo del procedimiento de licitación o puede ejercer una influencia potencial.

Expte 1/2018 de la JCCA, en relación a diversas cuestiones relacionadas con las notificaciones electrónicas concluye lo siguiente:
1.- La notificaciones a realizar a las personas físicas en los procedimientos de contratación se realizarán por medios electrónicos (DA 15ª LCSP).
2.- El sistema de notificaciones electrónicas obligatorias es aplicable a todos los actos de notificación a que se refiere la LCSP.
En ese mismo informe, y al margen de las cuestiones relacionadas con la notificación electrónica, la JCCA dispone que, en relación a la licitación de contratos de obras que realicen los municipios de menos de 5.000 habitantes realicen por fases como les habilita la DA 3ª.7 LCSP, el valor estimado utilizado para determinar el procedimiento de adjudicación de los contratos se calculará de forma asimilada a los contratos por lotes. Esto es, teniendo en cuenta el valor total del proyecto de obra.

Expte 3/2018 de la JCCA del Estado sobre la composición de las mesas de contratación.
1.- La Ley veda la posibilidad de que los técnicos que ha participado en la redacción de los pliegos de prescripciones técnicas puedan formar parte de la Mesa de Contratación al no tener la condición de independencia que resulta exigible a los miembros de la Mesa (art. 326 LCSP)
2.- No obstante lo anterior, la Ley no prohíbe expresamente – como sí hace respecto de los cargos públicos o personal eventual- que los técnicos redactores de los pliegos y documentación técnica de la licitación puedan emitir los informes de valoración de las ofertas presentadas por los licitadores.
3.- El secretario de la Mesa de Contratación actuará con voz pero sin voto, aunque la vigente LCSP no lo disponga expresamente como en el anterior TRLCSP, por aplicación supletoria del artículo 19 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.
En relación con la composición de las Mesas de Contratación, referida específicamente a las Entidades Locales, en el expte. 62/18 de la JCCA del Estado, se señala que el número máximo de concejales de la Corporación que pueden ser vocales de la Mesa de Contratación es un tercio de todos sus miembros, tal y como dispone la disposición adicional tercera. Por ello, al no estar previsto en la Ley la figura de “invitados a la Mesa de Contratación”, los concejales que no formen parte de la Mesa no podrán asistir a los actos de las Mesas de Contratación que no sean públicos.

Expte 9/18 de la JCCA del Estado sobre el concepto de unidades funcionales
Tras consultar el Ayuntamiento de Málaga sobre la posibilidad de considerar unidades funcionales independientes a las áreas y distritos en que se estructura su administración, la JCCA concluye lo siguiente:
1.- Sólo puede considerarse que estaremos en presencia de una unidad funcional, a los efectos del valor estimado del contrato, si esta unidad goza (i) de financiación específica y (ii) de competencia propia para contratar.
2.- En dicho caso, el valor estimado del contrato se calculará al nivel de la unidad de que se trate y no la suma de todas las unidades funcionales individuales.
3.- La contratación que realice tendrá autonomía y sustantividad respecto de las puedan celebrarse en la misma entidad pública contratante.

Recomendación de la JCCA del Estado en relación a los órganos de contratación con la aplicación del artículo 159 LCSP: no será obligatoria la inscripción en el ROLECE para participar en los procedimientos de contratación abiertos simplificados. Ello para garantizar que el principio de concurrencia no pueda verse afectado por el retraso en la resolución de solicitudes de inscripción del ROLECE, que se encuentra colapsado por el incremento de solicitudes de inscripción.

En siguientes entradas abordaremos los pronunciamientos más relevantes dictados por los Tribunales de Contratación Administrativa interpretando la aplicación de las novedades de la LCSP en las contrataciones que se han aprobado tras su entrada en vigor.


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