12 marzo, 2015

La remunicipalización de los servicios: análisis y perspectivas (y II).

Esta entrada es continuación de La remunicipalización de los servicios: análisis y perspectivas (I).

Centrándonos en las cuestiones jurídicas, habrá que empezar por convenir que en una estrategia de remunicipalizacion no se trata de resolver un contrato de manera culposa por incumplimientos del contratista. En estos casos la cuestión se limita a exigir el cumplimiento de lo pactado. Con la remunicipalizacion se trata de resolver un contrato por causas de interés publico, articulo 210 y siguientes del TRLCSP. De tal forma que tal causa nos lleva a elegir como solución mas ventajosa la gestión directa. Centrada la cuestión en estos términos lo determinante en la estrategia a seguir será:

  1. La justificación de las causas de interés publico que concurren para resolver el contrato existente y rescatar el servicio, así como el procedimiento a seguir, articulo 224 TRLCSP. A este respecto hemos de guiarnos por las disposiciones del TRLCSP en las distintas secciones en las que aborda esta cuestión dependiendo del tipo de contrato de que se trate. Sobre la justificación del interés publico como requisito indispensable, señalaremos algunas sentencias que pueden ser de interés: STS, Sala Social, de 13 de mayo de 2014 y STS, Sala Contencioso Administrativo, de 5 de abril de 1999. Debe quedar claro que, en este contexto, el rescate de un servicio para posteriormente volver a sacarlo a licitación no encuentra amparo en los tribunales.
  2. Junto a las razones de interés publico aludidas ha de contemplarse, dentro del mismo marco jurídico, las indemnizaciones a abonar al contratista.
  3. A la vista de las indemnizaciones y de las necesidades de financiación del servicio, dentro del marco de la estabilidad presupuestaria, el ayuntamiento tendrá que adecuar su actuación a los planes de saneamiento o de ajuste que tenga aprobados.
  4. Ventiladas las cuestiones contractuales hemos de definir la manera en la que vamos a prestar directamente el servicio. En este sentido nuestro marco normativo ha venido restringiendo la autonomía para la creación de entes instrumentales especializados para la gestión de servicios. Se ha visto en estos estas sociedades una huida de los controles y un cierto desorden que ha incidido negativamente. Pero lo cierto es que no contar con estos instrumentos organizativos obliga a que bajo una misma organización, con un mismo acuerdo de condiciones de trabajo, desarrollen sus tareas empleados de servicios y requerimientos muy distintos que hacen muy difícil encontrar la eficiencia en cada uno de ellos. Seria impensable que un grupo empresarial de cierto tamaño no pudiera crear sociedades especializadas. Con la limitación de entes instrumentales para la gestión directa el legislador, una vez más ha utilizado soluciones generales para problemas concretos. Problemas concretos que siendo graves, deben ventilarse cuando se dan, en sede jurisdiccional. No es viable un sistema que pretenda un ordenamiento normativo como si de un país de demonios se tratara. Como hemos señalado la ultima reforma del régimen local ha limitado seriamente la autonomía municipal a la hora de instrumentar las formas de gestión directa de los servicios.

En fin, si la forma de gestión directa que se pretende es la de sociedad mercantil de capital íntegramente municipal o entidad pública empresarial, con independencia del servicio de que se trate, a raíz de la STS, Sala Contencioso Administrativo, de 1 de febrero de 2002 y después de la ultima redacción dada al art. 85.2 LRBRL debe prepararse y aprobarse la correspondiente memoria de la actividad pública a realizar y tramitar el correspondiente expediente en los términos que prevé el Reglamento de Servicios. Como puede observarse queda patente la confusión reinante que señalamos entre iniciativa económica y servicio público, pues sin excepción, aun tratándose de los previstos en el art. 26 LRBRL, cuando va a ser prestado de forma directa con un ente instrumental es preciso una especie de publicatio municipal, además de la reserva que ya existe en la ley.

Puede ocurrir que analizado un servicio, en esta estrategia de remunicipalizacion, las cuestiones de interés público que nos han movido queden satisfechas con una simple modificación del contrato. En tal caso tendremos que acudir al régimen general del articulo 105 y siguientes del TRLCSP y al que se prevé para cada tipo de contratos en el mismo texto legal. Ha de tenerse en cuenta que el régimen de modificaciones es muy restringido por la protección que otorga la legislación a la concurrencia en la medida en que se están alterando las bases empleadas en la adjudicación del contrato. En resumen, la legislación no permite alterar las condiciones esenciales del contrato y limita las modificaciones no previstas expresamente, a que no excedan del 10%. Realmente, este régimen encuentra sentido en la ampliación del precio del contrato pero no en su reducción. Ha de tenerse en cuenta que el déficit presupuestario es una causa de interés publico para abordar la modificación de los contratos. En este sentido han legislado las comunidades de Navarra y de Cataluña. Para poder operar por la vertiente de los ingresos en las concesiones también tenemos el art. 127 del Reglamento de Servicios cuya técnica y complitud sigue siendo envidiable a pesar de los años transcurridos desde su promulgación. Para concluir este apartado del ius variandi puede resultar de interés la Circular 1/2011 de 7 de Abril de la Abogacía del Estado.

En cuanto a los aspectos laborales en un proceso de remunicipalizacion ha de tenerse en cuenta las cuestiones de sucesión de empresas y subrogación de las relaciones laborales en los términos que prevé el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 120 del TRLCSP. La sucesión se produce ope legis con excepción de directivos, gerentes o personal no vinculado directamente al contrato. Los trabajadores pasarían a la administración como indefinidos no fijos. Siguiendo los razonamientos de la STJUE 20/1/2011, no pasarían a la administración los trabajadores si se diera alguno de los siguientes supuestos:

  • Que el servicio se vaya a prestar con los medios personales que cuenta la administración.
  • Que necesitando personal la administración, lo seleccione con anterioridad al rescate del servicio.

Para concluir hemos de señalar que las decisiones sobre gestión indirecta de los servicios nunca han estado exenta de debate político, pues supone realmente la gestión privada del interés publico. Ahora este debate se incrementa como consecuencia de la transparencia que se demanda en la gestión pública. Cuando entre el servicio que se presta y los ciudadanos se interpone un agente privado la información y los datos fluyen peor, o mejor dicho a día de hoy no están fluyendo adecuadamente. El concejal o el diputado encuentra mas trabas y dificultades para saber, (no digamos ya el usuario) y al final termina no enterándose de los datos esenciales de los servicios. El desconocimiento genera desconfianza y en este terreno es en el que se mueve hoy la ciudadanía. Pero mas allá de estas cuestiones subjetivas, de percepción y de confianza, desde luego si la administración pretende hacerse cargo de la gestión y producción de los servicios ha de recorrer mucho camino, desde su cultura de cumplimiento de la legalidad con la que parece que todo esta resuelto, hasta aquella en la que  una organización es capaz de alcanzar buenos resultados, a un precio razonable y con la aceptación de los usuarios.

Racionalizar el debate que debe existir en torno a los servicios públicos, a lo común, exige contar con una buena información acerca de: qué se esta haciendo, con que técnicas, a que precio, quien paga y con que usuarios se cuenta. Como ya hemos señalado ha de distinguirse entre costes, precio y valor. Luego vendrá la estrategia de gestión y su implementacion. Esta reflexión en torno a los servicios públicos y sus formas de gestión no se puede hurtar a la ciudadanía y deberá ser abordada por las corporaciones que resulten elegidas tras las próximas elecciones.


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2 comentarios

  • Toni Fernández dice:

    Muy interesante el artículo que has realizado sobre el tema de la remunicipalizacion de los servicios. Es un tema que esta muy candente en muchas administraciones públicas. Desde el respeto más profundo queria comentarte que no estoy muy de acuerdo con lo que comentas respecto a la aplicación del art. 44 del ET en la Administración local. Según mi opinión la regla general es la no subrogación, tal como establece la sentencia del TJUE a la que haces referencia y la sentencia del TS de 11 de julio de 2011, recurso de casación unificación de doctrina n. 2861/2010

    En la administración local es de difícil aplicación el art. 44 del ET dado que no hay transmisión de activos patrimoniales. Evidentemente se cede el uso de determinados bienes pero no hay transmisión lo cual implica que no se de aplicación la garantia establecida en dicho art.

    En mi caso, he llevado varios procesos judiciales sobre el tema con éxito. Generalmente la empresa que presta el servicio que ser revierte plantea la aplicación del convenio del sector (limpieza, guarderias,etc) donde sí que se establece el mecanismo subrogatorio, pero dichas previsiones no son tampoco de aplicación (Sala Social del TSJ de Cataluña de 22 de septiembre, 19 de octubre y 13 de diciembre de 2004)

    En fin, como todo hay opiniones para todos los gustos.Un saludo

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