El Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo; un nuevo intento para sustituir las licencias por controles posteriores en las aperturas de negocios.

El 27 de mayo entró en vigor el Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.  Esta norma es un nuevo esfuerzo del Gobierno -el tercero ya- para que los ayuntamientos, por fin, eliminen casi prácticamente el sistema de control previo para la apertura de establecimientos comerciales.

El primero se hizo con la Ley 25/2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y, posteriormente, con la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible se hizo el segundo.

Estas normas se aprobaron, fundamentalmente, en un contexto de cumplimiento del Derecho Comunitario,  vinieron a realizar la transposición al derecho interno dela Directivas de Servicios y establecieron con carácter general –en los artículos  71 bis y 84 y ss dela LBRL- la inexigibilidad de la licencia u otros medios de control preventivos para el ejercicio de actividades pero con la salvedad de lo que resultase necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, el medio ambiente o el patrimonio histórico-artístico, o cuando requiriesen de un uso privativo y ocupación del dominio público. En estos casos debía hacerse un juicio sobre la necesidad de la licencia a la vista de las circunstancias del caso concreto.

De este modo se instauraba en nuestro derecho un sistema novedoso de control de actividades más respetuoso con la libertad de establecimiento y de prestación de servicios que venía a desplazar al obsoleto y burocrático sistema del control previo mediante licencia. Se trataba, en definitiva de que los particulares pudieran comenzar a ejercer la actividad si reunían los requisitos para ello y así lo declaraban de modo responsable, relegando la intervención administrativa a un control a posteriori sobre el funcionamiento de la actividad y, en su caso, al ejercicio de la potestad sancionadora.

Pero los Ayuntamientos no han cumplido el mandato de realizar un juicio de necesidad y proporcionalidad y han seguido aplicando el sistema de la licencia con carácter general y como se ha venido haciendo de toda la vida.

Por eso, ahora, con esta nueva Ley, se trata de responder ya a una realidad acuciante de grave crisis económica que ha evidenciado la necesidad inmediata de eliminar todas las trabas administrativas que impiden caprichósamente el comercio minorista. Por ello, desde el reconocimiento implícito de la inflación de normas y requisitos que obstaculizan innecesariamente la actividad económica –véase el preámbulo-, con este Decreto-Ley se avanza un paso más y se eliminan todos los supuestos de licencia motivados en la protección del medioambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo con una superficie de hasta 300 m2. Solo quedan excluidas las actividades que tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico y en el uso privativo u ocupación de los bienes de dominio público.

Salvo en los supuestos indicados, la licencia se sustituye por el régimen de control ex post basado en una declaración responsable o comunicación previa del titular de la actividad. La flexibilización se extiende a todas las obras ligadas al acondicionamiento de estos locales que no requieran de un proyecto de obra de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación.  Y para que este sistema no suponga menoscabo de garantías ni obligaciones, el control administrativo se realizará a posteriori por la Administración en relación al funcionamiento de la actividad –para lo que los Ayuntamientos podrán recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración legalmente acreditadas, DA 2.ª- y  aplicando el régimen sancionador que corresponda. Si en la inspección posterior por el Ayuntamiento se detectasen incumplimientos de la norma, los mismos deberán ser corregidos a costa del titular y si no fuesen subsanables podrán dar lugar a la clausura de la actividad.

En definitiva, se incluyen en este régimen las  actividades generalmente consideradas inocuas y que por su naturaleza y por las instalaciones que requieren  no tienen un impacto susceptible de control  mediante licencia, y que, por tanto, pueden ejercerse antes de que la administración las controle, eximiéndolas del farragoso sistema de licencia. No afecta a la restauración  ni a la hostelería.

La superficie máxima podrá ser ampliada por el Gobierno español o por las Comunidades Autónomas que además pueden extender la medida a otro tipo de actividades no contempladas en el anexo del Real-Decreto-ley.

En la disposición adicional primera se modificala LRHL–artículos 20, 100, 101 y 103- con el fin de adaptar el sistema tributario del ICIO y de la tasa por determinada prestación de Servicios a este sistema de comunicación previa. En cuanto a la tasa,  los Ayuntamientos podrán exigirla en régimen de autoliquidación por las actuaciones de control a posteriori (en función del presupuesto presentado por el titular y sin perjuicio de liquidación definitiva), pero no por licencias de apertura u obras. Pero para exigir esa tasa los Ayuntamientos tendrán que tener aprobada la correspondiente ordenanza fiscal que habilite la exacción. Ha de considerarse que, a día de hoy, la mayor parte de los Ayuntamientos no han adaptado sus ordenanzas por lo que no podrán exigir tasa alguna. El Impuesto de Construcciones, instalaciones y obras (ICIO) es aplicable y no se elimina.

En definitiva, desde el día 27 de mayo de 2012 ya los Ayuntamientos no deben de exigir las licencias suprimidas. Respecto a los expedientes que a esa fecha se estén tramitando, el titular de la actividad podrá optar porque se aplique el nuevo régimen y para la exigencia de tasa por las actividades de control la ordenanza municipal debe estar adaptada en el momento de la declaración.  Además de la disposición derogatoria contenida en este Real Decreto, su exposición de motivos se encarga de recordar a los Ayuntamientos -por si vuelven a sucumbir a la pereza de  no cumplir por enésima vez el mandato de eliminación de trabas a las actividades- que,  de conformidad con lo establecido en la LRJPAC, en orden a la supresión de licencias, cualquier norma o acto que contravenga o dificulte la aplicación de este régimen, podrá ser declarado nulo sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial en que incurra la administración incumplidora. Los Ayuntamientos deben aplicar este régimen liberalizador y ya no tienen excusa para seguir sometiendo al particular a un sinfín de trámites innecesarios y desproporcionados, según el capricho de cada funcionario.