Las compañías de telefonía móvil y las ordenanzas reguladoras de la tasa por ocupación del dominio público

En los últimos años, una de las cuestiones que más litigiosidad  ha generado en los ayuntamientos ha sido la tributación de las compañías de telefonía móvil. Sistemáticamente, todas las compañías como Movistar, Vodafone y Orange, han recurrido por vía directa  las ordenanzas que los ayuntamientos han ido aprobando para regular el cobro de la tasa por la ocupación del dominio público local. En estas impugnaciones, en vía jurisdiccional, se ha discutido, unas veces con argumentos y otras sin ellos, prácticamente todo. Desde la sujeción de las compañías al tributo, el hecho imponible, la cuantificación de la cuota y otros aspectos como por ejemplo la supuesta doble tributación.

Los pronunciamientos de los tribunales superiores de justicia ya son muy abundantes, aunque en su mayoría quedan pendientes los recursos de casación ante el Tribunal Supremo. De estas resoluciones judiciales, al día de la fecha, se pueden extraer una serie de   conclusiones que básicamente están contenidas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 774, de 16 de Julio de 2010, y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2009, dictada en el recurso de casación  numero 5082/2005. Las traemos a colación porque en este mes de octubre, muchos ayuntamientos  están modificando sus ordenanzas y sabiendo de antemano que van a ser objeto de impugnación, hemos querido señalar en este artículo las cuestiones más significativas a tener en cuenta al respecto.

Aunque como hemos señalado las compañías lo han discutido absolutamente todo, realmente la cuestión más incierta en la regulación de  esta tasa radica en la determinacion de la base imponible y en la cuantificación de la cuota. Al señalar el artículo 24.1 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que,

“las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada”

No es fácil acertar cuando se ponen números a estos criterios indeterminados, máxime cuando al tratarse de dominio público, por su propia naturaleza, no hay referencia de mercado.

Superada la cuestión de que las compañías están sujetas por la utilización del dominio público y de que la cuantificación ha de realizarse conforme a lo señalado en la norma que acabamos de citar, tal como señalan las sentencias citadas anteriormente, siguiendo la doctrina de estos mismos pronunciamientos nos centraremos en señalar los aspectos referentes al estudio económico financiero y a los criterios de cuantificación propiamente dichos.

En primer lugar tiene que existir un informe economico financiero que justifique debidamente la cantidad que tiene que pagar la operadora por el uso del dominio publico. Tal como señala el Tribunal Supremo, este estudio para la valoracion del aprovechamiento demanial,  no es como el que corresponde a una tasa por prestacion de servicios (costes directos, indirectos, financieros, gastos generales y otros justificables), que son demostrativos, sino que por el contrario se tiene que basar en criterios discreccionales ya que no hay un mercado trasparente del aprovechamiento demanial como el que nos ocupa. Sin embargo, tal como señala el Alto Tribunal, la formula de calculo de la cuota final que se impone a la operadora si que ha de aparecer completamente justificado, es decir, una operadora puede exigir la formula exacta del calculo de la cuota completa, pero no puede discutir los valores asignados a las unidades de aprovechamiento demanial, bien sean metros cuadrados u otra unidad que se establezca.

En segundo lugar hay que señalar que partiendo de la discreccionalidad del valor asignado por el ayuntamiento a la unidad de aprovechamieto, si la cuota se obtiene a partir de una formula compuesta por varios elementos, estos han de ser equitativos y proporcionados. En el caso discutido en la sentencia que hemos citado del Tribunal Supremo, se da por bueno que se establezca un tramo basico para todas las compañias y que el valor asignado a los metros cuadrados de subsuelo o vuelo utilizado, venga ponderado por la cuota de mercado en el municipio. El Tribunal Superior de Cataluña, en la sentencia que hemos citado, da validez a la formula de calculo establecida en el informe economico financiero propuesto por la Diputacion de Barcelona y al de la FEMP.

En ultimo lugar ha de tenerse en cuenta que estas formulas no pueden venir a enmascarar la solucion del 1,5 % que prevee el articulo 24 1. c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.

En fin, como fácilmente puede comprenderse, la litigiosidad de esta tasa viene propiciada, en una parte muy importante, por la regulación de la cuantificación de la cuota, que no se corresponde ni está acorde con la materia a la que viene referida. Este criterio de cuantificación con referencia al valor de mercado del aprovechamiento que se haga del dominio público, puede resultar válido para la ocupación de la vía publica con mesas y sillas por bares y restaurantes o cosas similares, pero tratándose de ocupación o utilización del subsuelo y del vuelo con ondas y cosas similares, todo resulta muy discutible como está ocurriendo en la práctica. Por parte del Estado, que tiene la potestad tributaria originaria y que legisla sobre la materia, debería de clarificarse esta regulación, para la seguridad de todos, Ayuntamientos y compañías de telefonía, y señalar unos criterios de cuantificación claros. A nuestro modo de entender éstos no pueden ser otros más que unos porcentajes sobre unas cantidades, fijados directamente en la Ley de Haciendas Locales.

Comentarios
  • Neraka
    El pasado 22 de marzo de 2012 fueron presentadas las conclusiones de la Abogado General Eleanor Sharpston en los asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11, relativos a la decisión prejudicial planteada por el TS, os facilito el enlace, y si la sentencia sigue los pasos de las mencionadas conclusiones, habrá que dar un gito de 180º a las conclusiones de la STC del TS de 16 de febrero de 2009. Saludos http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=120743&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=230486
  • Encarna Gonzalez
    Hola Luisa, en primer lugar quiero agradecer tu interés por nuestro blog y espero que ésta pueda ser la primera de sucesivas intervenciones tuyas en él. Con respecto a la cuestión que planteas, efectivamente, el Tribunal Supremo ha dictado tres autos –de 28, 29 de octubre y de 3 de noviembre de 2010- en los que ha suspendido el procedimiento de impugnación de ordenanzas municipales sobre tasa por utilización del dominio público local por las empresas de telefonía móvil y ha acordado plantear la cuestión prejudicial solicitada por Vodafone ante el TJUE con el fin de determinar si estas ordenanzas vulneran el artículo 13 de la Directiva 2002/20 en tres cuestiones: • El establecimiento de un canon para las empresas que utilizan redes ajenas ubicadas en el dominio público local para la prestación del servicio de telefonía móvil. • Si las concretas ordenanzas impugnadas satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que el precepto indicado demanda. • Si el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo. Estas cuestiones se resolvieron de modo diáfano en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de febrero de de 2009, por la misma sección que ahora ha dictado estos autos. Así, en la sentencia referida se zanjaba el tema de que la utilización de redes ajenas constituía el hecho imponible de la tasa de que estamos hablando e, igualmente, se zanjaba la cuestión de que ordenanzas de este tipo no infringían el derecho comunitario. Sin embargo el Tribunal Supremo, no es que haya cambiado ahora de criterio, sino que se le han planteado dudas y, dado que todavía no existe jurisprudencia al respecto -pues solamente existía una sentencia del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones- ha podido plantear la cuestión prejudicial e, incluso, resuelta esta, aquél podrá apartarse de lo que falló en su sentencia de 16 de febrero de 2009 sobre las cuestiones referidas. Con todo, los autos referidos permiten vislumbrar que subyace una preocupación o criterio de prudencia del Tribunal Supremo derivado del hecho de que son numerosísimas las ordenanzas de este tipo que han sido impugnadas, lo que dota a esta cuestión prejudicial de un carácter de interés general.
  • Luisa
    Sin embargo, el Tribunal Supremo parece no haber quedado muy convencido con la Sentencia de 16 de febrero de 2009, porque recientemente ha planteado cuatro cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo (la última, mediante auto de 03/11/2010), sobre la compatibilidad de las Ordenanzas locales en cuestión con la Directiva 2002/20 (arts. 12 y 13). ¿En qué quedamos?
  • José Antonio Navarro
    Hola Fernando, en primer lugar agradecerte tu interés mostrado por nuestro blog y esperamos que ésta pueda ser la primera de tus intervenciones en el mismo. Con respecto a las consultas que planteas, contestaré en primer lugar a la segunda de ellas. El Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLHL) deja fuera de la regulación de los tributos a los precios públicos, diferenciándolos claramente de las tasas, ya que las tasas se regulan dentro del capítulo III del Título I de la mencionada Ley, mientras que los precios públicos se encuentran regulados en el capítulo VI de ese mismo Título I, y por lo tanto no es posible asimilar los precios públicos a las tasas. En cuanto a la primera consulta realizada, referida a la posibilidad de generar crédito con un precio público, indicarte que el artículo 181.1 apartado c) del TRLHL establece que pueden generar crédito los ingresos de naturaleza no tributaria, como son los precios públicos, y que además se deriven de operaciones por prestación de servicios. En consecuencia si nos encontramos ante un precio público que procede de una prestación de un servicio y que no estaba previsto inicialmente en los presupuestos del ente local, entiendo que podrá resultar un recurso adecuado para llevar a cabo una generación de crédito.
  • Fernando Ferrer Galindo
    Buenos dias, es la primera vez que entro en este blog y me gustaria hacer una consulta. Cabe la posibilidad de considerar al precio publico como un ingreso de naturaleza no tributaria y generar credito como una modificacion del presupuesto? o por analogia a las tasas no cabe esa posibilidad y debe ser considerado como tributario?

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