24 marzo, 2015

La inminente adapación de la Ley de Contratos del Sector Público a las nuevas Directivas comunitarias.

En distintos portales web sobre contratación pública, aparece ya publicado el Anteproyecto de la que será nueva Ley de Contratos del Sector Público. Y aunque el texto se encuentra aún pendiente de tramitación, presenta aspectos novedosos con los que conviene ir familiarizándonos, puesto que una vez se produzca su publicación el plazo de entrada en vigor será de sólo unos meses (la previsión de vacatio legis actual es de sólo cuatro meses), y se trata de una texto extenso y de indudable complejidad (340 artículos, distribuidos en un Título Preliminar y cuatro Libros).

No está de más recordar, en este sentido, la paulatina aceleración en el proceso de cadencia de las sucesivas leyes de contratos de las Administraciones Públicas (ahora del Sector Público):

– Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (1995).

– Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (2000).

-Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (2007).

– Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (2011).

Vemos así como en los últimos veinte años (1995/2015) se han aprobado un total de cuatro leyes sobre contratación pública (a la que se añade el Anteproyecto objeto de esta entrada), es decir, que tenemos de promedio una nueva Ley de contratos cada cinco años, lo que no parece lo más conveniente para consolidar un modelo de contratación pública que ofrezca la necesaria certidumbre a los distintos operadores jurídicos.

       ¿Por qué una nueva Ley de Contratos del Sector Público?

 La primera cuestión a tratar es el motivo por el que, en un periodo breve de tiempo, se plantea la aprobación de una nueva Ley, que derogará íntegramente al reciente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Nos encontramos así con que, transcurridos poco más de tres años desde la aprobación de la última Ley de Contratos del Sector Público, se produce una reforma legislativa de la suficiente entidad como para abordar un proceso de aprobación de una Ley nueva, en lugar de modificar el texto ya vigente.
En el caso de la próxima Ley la misma tiene su razón de ser en la aprobación de una nueva generación de Directivas europeas en esta materia, que obligan a su transposición a nuestro ordenamiento jurídico de forma inminente. Concretamente, se trata de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, y la Directiva 2014/23, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión.
Pero también es cierto que las pretensiones de la nueva LCSP no se limitan a transponer a nuestro ordenamiento interno el derecho comunitario, sino que, como se indica en su Exposición de Motivos, “trata de diseñar y ejecutar un nuevo sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos”.

En este segundo plano, la justificación de la reforma se residencia en la utilización de las nuevas tecnologías y sistemas electrónicos de comunicación, con el fin de agilizar la gestión de la contratación pública, en la línea fijada por la Unión Europea. La finalidad es que la contratación electrónica se convierta en la regla general, y la contratación no electrónica pase a ser residual y excepcional.

            Algunos aspectos novedosos de la nueva LCSP

La nueva LCSP (actualmente, Anteproyecto) mantiene la estructura instaurada por la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público -muy cuestionada en su día por el Consejo de Estado-, girando en torno al concepto de poder adjudicador. En cualquier caso, nos encontramos ante una reforma de la suficiente enjundia como para justificar la opción por la aprobación de una ley nueva, tal y como se razona en la correspondiente Memoria del Análisis del Impacto Normativo, elaborada por la Dirección General de Patrimonio del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
No es propósito de esta entrada hacer un análisis exhaustivo del Anteproyecto de LCSP (tiempo habrá para ello), pero sí que después de una primera lectura del nuevo texto, podemos adelantar ya algunos aspectos novedosos en relación con la normativa actualmente vigente:

            Ampliación del ámbito subjetivo de la norma

La futura LCSP amplía su ámbito de aplicación, en el que pasan a quedar incluidos como novedad, los partidos políticos, fundaciones vinculados a éstos y organizaciones sindicales y empresariales; si bien esta extensión queda limitada a los contratos sujetos a regulación armonizada. Es decir que no cualquier contratación que realicen estas entidades estará sujeta a la nueva normativa, pero sí que supone un cambio relevante con respecto a normas anteriores, que se contemplen (art. 3º) en su ámbito de aplicación.

           Desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público

En efecto, el anterior contrato de gestión de servicio público queda integrado en el contrato de concesión administrativa, que admite ahora dos variantes diferenciadas: concesión de obras y concesión de servicios (artículos 14 y 15, respectivamente). Interesa adelantar aquí la incorporación del concepto procedente del derecho comunitario de “riesgo operacional”. Así, en ambas modalidades de concesión se indica expresamente que el contrato de concesión deberá implicar la transferencia al concesionario del riesgo operacional en la explotación de las obras o servicios, abarcando el riesgo de demanda. Esto supone que no queda garantizado que el concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras o servicios objeto de la concesión.

          Supresión del procedimiento negociado por razón de la cuantía.

Otro aspecto realmente novedoso de la nueva regulación será la desaparición de los contratos negociados, con o sin publicidad, justificados únicamente en atención a que no se supere un determinado umbral cuantitativo.
En efecto, ha sido tradicional en nuestra normativa de contratos públicos que el procedimiento negociado incluyera, entre los distintos apartados o causas que podían justificar su tramitación la circunstancia de que el contrato en cuestión no superase determinada cantidad. Sin embargo, este criterio cuantitativo, al margen de otras circunstancias, en la selección del tipo de procedimiento negociado de contratación no tiene amparo en las Directivas comunitarias y, en consecuencia, desaparecerá de la nueva regulación que finalmente se apruebe.

         Creación del denominado procedimiento abierto “simplificado”

Así, en el ámbito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado con una reducción significativa de plazos que permiten adjudicar un contrato en un plazo máximo de un mes. Cabe advertir, en cualquier caso, que la utilización de este procedimiento más ágil queda condicionada tanto criterios cuantitativos como al propio tipo de criterios de adjudicación que vayan a servir para la selección del licitador.

         Contratación in-house o encomiendas de gestión

La nueva normativa dedica por primera vez una extensa regulación a lo que denomina Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados (art. 32).
El Anteproyecto de LCSP detalla de forma pormenorizada los requisitos que ha de cumplir el correspondiente medio propio y que pueden sintetizarse en:

– Control análogo por parte del poder adjudicador al que tiene sobre sus propios servicios o unidades.

-Que más del 80% de la actividad del medio propio tenga por objeto encargos confiados por el poder adjudicador.

– La totalidad del capital o patrimonio del medio propio ha de ser de titularidad pública.

– Reconocimiento expreso en los Estatutos de esta condición de medio propio del concreto poder adjudicador.

       Revisión del precio de los contratos

De acuerdo con la reciente Ley de Desindexación, la revisión de precios de los contratos no se realizará ya con índices generales, como venía siendo habitual, sino en función de cada contrato.

      Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses

La nueva LCSP dedica una artículo específico supuesta destinado a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, si bien, dada la generalidad de la redacción no deja de ser un “brindis al sol”, en el que se remite al propio poder adjudicar la adopción de las medidas –nada se concreta- que resulten apropiadas en este ámbito (¿?)

Evidentemente existen otras cuestiones en la nueva normativa que merecen un examen detallado y que, a buen seguro, podrán analizarse durante la tramitación de la norma. Se pretende aquí tan sólo, como se ha indicado, dar una primera visión general del inminente cambio legislativo, que pueda ser de utilidad a los interesados en la materia.


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