La motivación en los cambios de forma de gestión de los servicios públicos locales

Antes de irnos al merecido descanso estival el Tribunal Supremo se pronunciaba sobre un tema del que ya nos hemos ocupado en otras ocasiones, a saber: los requisitos que exige el cambio en la forma de prestación de los servicios públicos en las entidades locales. Tema que, por otra parte, ha sido reiteradamente conflictivo en nuestro ordenamiento con pronunciamientos jurisdiccionales de muy distinto tenor de los que, en su momento, ya dimos cuenta (aquí).

En el caso del que nos hacemos eco el Tribunal Supremo analizará si la (re) asunción de la gestión del servicio mediante gestión directa por parte de una entidad local exige, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley de Sostenibilidad Financiera, una motivación suficiente de la mayor sostenibilidad financiera y eficiencia económica. Tema este de la motivación en los cambios de fórmulas en la prestación de servicios públicos que, con acierto como es habitual en su trabajo, han abordado también, con carácter general haciendo un balance de la prestación de los servicios públicos locales en estos cuarenta años, la profesora Montoya Marín (aquí) y, respecto de la propia sentencia analizada,  el profesor González-Varas (aquí).

1. Los hechos que motivan los pronunciamientos jurisprudenciales.

El servicio de abastecimiento de agua, objeto de la litis, y como tantos otros servicios en aquella etapa dada la carencia de prestación pública del servicio y las necesarias garantías de salubridad, fue objeto de municipalización en 1928 y, hasta 1985 en que se procedió a su externalización conforme a la “moda” de la época, fue objeto de prestación directa por parte del Ayuntamiento de Llinars del Vallés.

De nuevo, y siguiendo la estela de los aires que marcaron las elecciones locales de 2015, dicho Ayuntamiento se planteó la vuelta a la gestión directa de la prestación del servicio. De esta forma, el contrato con Sorea (Agbar), no de concesión sino de arrendamiento de servicios, que había comenzado en 1985, y se prolongó con sucesivas prórrogas, finalizaría en julio de 2015.

Tras la tramitación del oportuno expediente se decidió asumir la gestión directa del servicio por parte del Ayuntamiento con fecha 4 de mayo de 2017 y dicha decisión fue objeto de recurso de reposición que fue desestimado finalmente con fecha 24 de julio de 2017 que es la resolución finalmente recurrida en vía jurisdiccional, aunque se siguió prestando el servicio en precario hasta enero de 2020 en plena controversia judicial cuando pasó a Aigües de Llinars,

2. El proceso jurisdiccional y los debates subyacentes.

Recurrido en vía jurisdiccional el cambio en la forma de prestación del servicio fue objeto de debate en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona que dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2.019 en la que se estimó el recurso presentado anulando la resolución municipal desestimatoria del recurso de reposición interpuesto.

La sentencia anularía la resolución impugnada al entender que no se habían cumplido las exigencias materiales y procedimentales del artículo 86.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL). A juicio de la sentencia de instancia no se había acreditado que el sistema escogido fuese más eficiente y sostenible, pues se razonaba en la misma que la memoria justificativa y el proyecto de establecimiento obrantes en el expediente no cumplían con las exigencias de motivación del artículo 85.2 LRBRL, pues en ellos no se justifica mínimamente el porqué de la mayor eficiencia y sostenibilidad del sistema de gestión directa, tratándose añadía dicha resolución jurisdiccional, además, de documentos elaborados por el ayuntamiento que ni tan siquiera están firmados ni identificado su autor, no conteniendo (lo que consideraría más relevante) un análisis comparativo de las distintas opciones de gestión legalmente previstas.

El Ayuntamiento, en el recurso de apelación interpuesto frente a aquella sentencia en el TSJ de Cataluña, mantuvo que el citado artículo 85.2 delimitaba las formas o sistemas de gestión que se pueden utilizar, pero no establecía que la elección del sistema de gestión, sea directa o indirecta, se haya de realizar a favor de la que sea más sostenible y eficiente, ni que ello deba acreditarse en el expediente. Lo que dice el precepto, en el razonamiento que sigue el Ayuntamiento apelante, es que los servicios públicos «se habrán de gestionar» de la forma más sostenible y eficiente, lo que obliga necesariamente a interpretar que esta exigencia se refiere a la gestión del servicio público propiamente dicha, una vez que la administración ha optado por una determinada forma o sistema, y no al momento de su elección. De forma que el criterio interpretativo de la sentencia de instancia restringe y recorta la potestad de autoorganización de los entes locales en la materia de gestión de servicios públicos, reconocida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/2016, de 3 de marzo.

Y añadiría en apoyo de sus pretensiones que la opción entre la gestión directa o indirecta no podía efectuarse al margen, en aquel momento, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprobaría el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que considera subsidiaria la segunda respecto de la primera (artículos 22 y 109), al establecer que para la celebración de los contratos de naturaleza administrativa, mediante los que se articula la gestión indirecta, es necesaria la previa tramitación del correspondiente expediente, en el que se ha de motivar la necesidad del contrato, determinando con precisión la naturaleza y extensión de las demandas que se pretenden cubrir, así como la idoneidad del objeto del contrato y de su contenido para satisfacerlas. Exigiendo así una justificación expresa que permita descartar la opción por la gestión directa del servicio público (mediante los recursos personales y materiales propios de la administración), que tiene, en consecuencia, carácter preferente respecto de la gestión indirecta.

Y así concluiría su razonamiento argumentando que, de esta forma, el artículo 85.2 no prevé un procedimiento específico o reglado para establecer la forma de gestión de los servicios públicos, limitándose a señalar que corresponde al pleno adoptar la decisión y que la memoria justificativa habrá de incluir los informes técnicos sobre el coste del servicio y el asesoramiento técnico recibido. Otra cosa, distinta al caso planteado, es que el precepto establezca, respecto de las modalidades de gestión directa, una preferencia por la llevada a cabo por la propia entidad local o por un organismo autónomo local (apartados a y b) respecto de la utilización de una entidad pública empresarial o de una sociedad mercantil local de capital íntegramente público (apartados c y d); exigiendo en este supuesto que, cuando se opte por alguna de estas últimas modalidades (que no era el caso), se acredite mediante la oportuna memoria que resultan más sostenibles y eficientes que las otras dos. Ahí sí.

La sentencia dictada en segunda instancia, la STSJ de Cataluña de 22 de junio de 2021 (rec.219/2020) de la que ya nos hicimos eco en el comentario realizado en este mismo blog que se señaló con anterioridad, va a comenzar poniendo de relieve didácticamente la discusión que se sigue sobre el procedimiento para proceder a la modificación de la forma de gestión de los servicios públicos reservados a las entidades locales: una primera, que estima que  la decisión sobre la gestión de los servicios públicos, especialmente los reservados por mandato legal, entra dentro del ámbito de la potestad autoorganizativa y, por tanto, se sujeta a lo dispuesto en el artículo 85 de la LRBRL, lo cual se diferencia del supuesto de las iniciativas económicas de las entidades públicas locales, que procedimentalmente estarían recogidas en su artículo 86.1, así como en el 97.1 del Real Decreto Legislativo781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local (en adelante, TRLRL); y, una segunda, que a diferencia de la anterior estima  que la determinación de la forma de gestión del servicio queda en todo caso sujeta a lo dispuesto en los artículos 86.1 de la LRBRL y 97 del TRLRL, reguladores del procedimiento de la implantación de actividades económicas por parte de la entidad local.

Lo cierto es que la jurisprudencia mayoritaria, hasta ahora, se había pronunciado en favor de la primera tesis considerando que la determinación de la forma de gestión de un servicio de competencia municipal no entra en el concepto de establecimiento de una actividad económica (STS de de 23 de febrero de 2.015, rec.595/2013) . En este sentido, la STSJ de Castilla y León de 21 de mayo de 2019, rec. 339/2018 razonaría que:

«no es exigible seguir el procedimiento previsto en los artículos 86.1 de la LBRL y 97.1 del TRLRL para la adopción de un acuerdo en el que únicamente se decide sobre la forma de gestión, directa en este caso, de unos servicios públicos locales, que son de prestación obligatoria en todo caso para el municipio (art. 26.1 de la LBRL) y que, por disposición legal, están reservados a favor de las entidades locales. El acuerdo impugnado internaliza, no municipaliza, un servicio que por disposición legal es municipal».

Y la sentencia de apelación se adhiere a esta segunda postura en tanto que se trata de un servicio público de carácter obligatorio que ya venía siendo gestionado por el municipio, aun cuando lo fuera de forma indirecta, por lo que no es necesario decidir sobre su establecimiento, ni acordar la reserva, ni la efectiva ejecución en régimen de monopolio, por cuanto el acuerdo se limita a decidir la forma de gestión del servicio público.

Pero, además, se adhiere la sentencia de apelación a una segunda tesis de gran interés, que también había sido objeto de pronunciamiento en el mismo sentido, por la citada sentencia de Castilla y León, consistente en que la exigencia de mayor eficiencia y sostenibilidad se difiere al posterior desarrollo de la gestión de los servicios y no al momento de escoger su forma de gestión, lo que al fin y a la postre será el objeto de disputa en sede de casación, pues lo que exige el artículo 85.2 LRBRL es:

“que conste en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al pleno para su aprobación, en la que se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados, recabándose informe del interventor local, que ha de valorar la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y, en el caso, que no es el de autos, de que se opte por una de las formas previstas en los apartados c) y d) dentro de la gestión directa, que quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), pero no que quede acreditado esto mismo en relación con la gestión indirecta”.

No se había planteado, con toda la rotundidad que en casación aparecería, la incidencia que la Ley de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera terminaría por tener en este asunto.

3. La STS de 16 de junio de 2025 (8413/2021).

La sentencia de apelación de cuyos argumentos ya hemos dado cuenta fue objeto de recurso de casación, que fue admitido mediante ATS de 23 de junio de 2023 (rec. 8 143/2021), que delimitó la cuestión que revestía interés casacional de la siguiente forma:

“Si cuando una Entidad local modifica el sistema de gestión de un servicio público municipal en virtud del art. 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, tras la modificación realizada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, es necesario cuando se trate del cambio de la gestión indirecta a la directa del supuesto a) del artículo 85.2 A) de la LRBRL, motivar la mayor sostenibilidad y eficiencia, en virtud del art. 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria”.

Pues bien, el Tribunal Supremo, adhiriéndose a la tesis que se mantuvo en primera instancia en el juzgado, explica que la sentencia de apelación, al escoger la tesis de que la exigencia de mayor eficiencia y sostenibilidad se refiere al posterior desarrollo de la gestión de los servicios públicos, y no al momento de escoger la forma de gestión, ha realizado una interpretación descontextualizada y expone que:

“Consideramos que de esta interpretación sistemática e integradora del artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local con la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, se deriva un principio general de actuación administrativa de carácter vinculante, relativo a las formas de gestión de los servicios públicos y de los recursos que integran la Hacienda local, consistente en que la Administración Local, en los supuestos de servicios púbicos de competencia local, que, por disposición legal, estén reservados a las Entidades locales, como acontece con el servicio esencial de abastecimiento domiciliario de agua (artículo 86.2 LRBRL), debe necesariamente justificar la eficiencia y sostenibilidad financiera de la forma de gestión elegida en los supuestos de las letras a) y b), del mencionado artículo 85.2 , y está obligada a motivar de forma reforzada cuando pretenda hacer uso de las formas previstas en las letras c) y d) del citado precepto legal, en la medida que, en este caso, deberá acreditarse mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión, y además deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido, que se elevará al Pleno para su aprobación, en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido, y recabándose el informe del Interventor local, que valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, sin que, por lo contrario, sea exigible, sin embargo una memoria justificativa, como documento específico, cuando se trate del modo de gestión indirecta. Y por ello, confirmamos que la sentencia impugnada incurre en error de Derecho al entender que el artículo 85.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local impone la obligación de valorar las repercusiones y efectos referidos a la sostenibilidad financiera exclusivamente en relación a la gestión propia del servicio.”

No obstante, y sin embargo, la sentencia descarta como había solicitado el recurrente en casación que la justificación de que la forma de gestión elegida es la más sostenible y eficiente exige una comparación con las otras opciones de gestión directa e indirecta legalmente permitidas que sea posible establecer en cada caso pues explica que dicha tesis, admitida por el juzgado, “se sustenta en una interpretación expansiva y exorbitante de lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local que se revela contrario al espíritu y finalidad de dicha norma,…”.

4. Reflexión final: mayores cargas de motivación ¿mayor acierto?

Me temo que no puedo compartir la tesis que sostiene el Tribunal Supremo, aunque, ciertamente, la misma podría encontrar apoyo en la interpretación realizada, a propósito del cambio en la forma de gestión de los servicios públicos en esa restrictiva norma sobre sostenibilidad financiera (artículo 7.3). Cómo ya en su momento mantuve al estudiar los supuestos de reinternalización de servicios una cosa es el ejercicio de actividades propias de la iniciativa económica y otra, bien distinta, es la prestación de servicios públicos de titularidad municipal y la adopción de una nueva fórmula de gestión de los mismo (aquí).

El artículo 85.2 de la LRBRL solo contiene, en su primer párrafo, en mi opinión un mandato de optimización en la gestión de los servicios públicos locales que se habrá de realizar en la forma más eficiente y sostenible, pero no impone, ni mucho menos, que haya de acreditarse en el expediente de reinternalización del servicio dicha cuestión.  Es decir, una actuación ex post como había sido interpretado, entre otros, por los Tribunales Superiores de Castilla y León y Cataluña, pero no a priori como elemento de legitimación para la prestación de un servicio público que, ha de reiterarse, ya es de titularidad municipal. En forma previa, y tras la Ley 27/2013, en realidad solo lo exige cuando se trata de reinternalizar los servicios públicos, en este caso el abastecimiento de agua, a través de unas concretas fórmulas: la entidad pública empresarial o la sociedad mercantil local. Es lo que indica el párrafo in fine de dicho artículo 85.2.

Las genéricas previsiones del artículo 7.3 de la Ley de la Ley de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, una norma que en las actuales circunstancias nacionales e internacionales puede ser tildada de descontextualizada (aquí), parece que son las razones que avalan la sentencia dictada. Y ello se traduce, en el expediente de reinternalización del servicio, en una motivación adicional, que no se desprende de la legislación local que sería la que debiera prevalecer y que sencillamente no veo justificada, sobre todo cuando no se atiende a otras consideraciones que juzgo, cuando menos, igual de relevantes como, por ejemplo, pueden ser las capacidades institucionales del municipio en cuestión para la gestión del servicio.

En fin, y sin perjuicio de dar mi opinión, los gestores locales habrán de tomar buena nota de esta sentencia que marca unas exigencias de motivación que van a dificultar y encarecer, a buen seguro, los expedientes administrativos que se realicen en esta materia.