Los tribunales clarifican el estatuto de los concejales no adscritos (transfugas).

El artículo 73.3 LBRL, en su redación actual, proviene de la modificación introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, sobre Medidas para la Modernización del Gobierno Local, que plasmó el pacto suscrito por la práctica totalidad de los partidos políticos y que tuvo como finalidad la de hacer que se respetase la voluntad de los ciudadanos manifestada en las elecciones, con el voto emitido a listas cerradas y bloqueadas. Con este objetivo se dispusieron medidas “para frenar el condenable fenómeno de deslealtad política conocido como transfuguismo”. La reforma creó la figura legal de los concejales no adscritos, que no pueden integrarse en otro grupo tras dejar de pertenecer al de la candidatura por la que salieron elegidos. La consecuencia que este precepto, en su párrafo tercero, prevé para los concejales no adscritos es que no se pueden integrar en otro  grupo y que los derechos económicos y políticos de estos concejales, no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia.

Sin embargo, esta regulación ha suscitado muchas dudas y polémica acerca de la constitucionalidad de la norma que restringe los derechos económicos y políticos de los no adscritos al impedir que esos derechos sean superiores a los que les hubieren correspondido de permanecer en el grupo de procedencia. ¿Vulnera esta pérdida de facultades y derechos de los no adscritos el derecho al cargo político del art. 23.2 CE?

Esta cuestión por fin ha quedado clarificada por la STC 9/2012, de 18 de enero, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada en estos términos por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante. La sentencia establece que no es insconstitucional el art. 73.3, 3.º y que el estatuto de los derechos económicos y políticos de los no adscritos previsto en la LBRL no vulnera el contenido esencial del derecho de participación política de los cargos representativos del artículo 23.3 CE.

Esta sentencia hace una exposición completa del derecho de participación en los asuntos públicos por los ciudadanos y sus representantes políticos aludiendo a la configuración que el propio TC ha venido haciendo de este derecho; a todo el devenir político que dio lugar al precepto ahora examinado; y concretando, finalmente, qué derechos o facultades atribuidos al representante político se integran en el núcleo de su función representativa con el fin de concluir si la norma que restringe los derechos de los no adscritos vulnera el artículo 23.2 CE.

Y, entre las funciones que, según el TC, pertenecen a ese núcleo esencial, solamente está la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos este órgano y el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores.    

Así lo había ya establecido el TC en su sentencia 169/2009, de 9 de julio, en relación a un asunto referido a los diputados provinciales.

La sentencia reconoce abiertamente que el precepto cuestionado limita, efectivamente, los derechos del concejal, al ser calificado legalmente como no adscrito, pero entiende que esta limitación no conlleva una limitación del núcleo de sus funciones representativas ya que no cualquier acto que afecte al status jurídico del representante lesiona el derecho fundamental invocado y concreta  que solamente son limitativos aquellos actos que afecten a los derechos de control, deliberación, votación en pleno e información.

La sentencia justifica abiertamente el precepto: la actitud del tránsfuga, dado que puede otorgar con su conducta la mayoría a otro grupo minoritario, altera la representación democrática.

Por fin se ha clarificado este asunto pero no podemos dejar de aludir a sus consecuencias, de gran trascendencia, en el caso concreto que dio lugar a la cuestión de inconstitucionalidad y que fue el de un concejal de Denia que abandona su grupo de procedencia, queda como no adscrito, apoya una moción de censura que da lugar al cambio en la Alcaldía, y esta, en 2008, le nombra Teniente de Alcalde, miembro de la Junta de Gobierno, concejal delegado y que recibe del Pleno una retribución por dedicación exclusiva de 44.671 €.  Estos cargos no los tenía antes de ser no adscrito.

La Subdelegación del Gobierno impugnó estos nombramientos por entender que se estaban otorgando al no adscrito más derechos que los que tenía cuando pertenecía al grupo municipal.

El Juzgado planteó la inconstitucionalidad del artículo 73.3,3.º, partiendo de la consideración de que este precepto impide que un no adscrito sea nombrado para determinados cargos en el equipo de gobierno municipal, cuando no los hubiera tenido antes.

El TC resuelve la duda de constitucionalidad y no entra a resolver el caso concreto que la suscita aunque si deja dicho que los nombramientos discutidos en el proceso resultan ajenos a la función representativa del concejal y están relacionados con la organización del gobierno municipal que dependen de la voluntad de un tercero, el Alcalde. Por ello, uno de los magistrados, en voto particular, añade que aquí el artículo 23.2 no se ve concernido, que la cuestión de inconstitucionalidad carecía de fundamento y que así lo tenía que haber puesto de manifiesto la sentencia.

El Juzgado ya ha dictado sentencia, de 15 de marzo de 2012, y entiende  que los actos impugnados, nombramientos nuevos y acuerdo de liberacion, mejoran la situación del no adscrito en contra del ya declarado constitucional art. 73.3 y anula dichos nombramientos y la retribución establecida. No tiene en cuenta la reflexión del TC y del voto particular de que estos nombramientos no tienen porqué vincularse a la pertenencia a ningún grupo municipal sino que se integran en el ius in officium del concejal, con independencia de que éste sea no adscrito y que, por tanto, no está afectado el derecho de participación.

Si bien las sentencias comentadas clarifican como decimos el estatutu de los concejales no adscritos, cosa bien distinta será los terminos en los que se ejecutará la sentencia de Denia. Esta sentencia deja sin sustento jurídico los nombramientos y la retribución del concejal y, por ello, cabe cuestionarse si de ello derivará, no solo la consecuencia más clara, que el concejal tenga que devolver la retribución percibida sino que, además, se deban anular los actos administrativos que aquél dictó como concejal delegado. Nos encontramos ante una sentencia constitutiva y por tanto estamos ante una ejecución “impropia”.

Comentarios
  • nuria
    Lo que me parece un disparate e inconstitucional de verdad, es que sean los partidos los que tengan la potestad de otorgar la condicion de no adscritos a los concejales al expulsarlos de militancia, sin haber ningun motivo de transfugismo, en mi caso el PP nos expulso de militancia por presentar una mocion de censura poniendo al PP en el gobierno, pero por motivos personales no les gustabamos al pp y nos expulso de militancia y automaticamente nos hicieron no adscritos
  • juan santos
    un concejal no adscrito que ha salido de un grupo y no se a incorporado a ningun otro, si hubiese una mocion de censura propuesta por otro partido distinto al que estaba podria el ser candidato a la alcaldia, ya se que votar la mocion no podria con el otro grupo pero mi pregunta es si se podria proponer como candidato a la alcaldia, teniendo la mayoria absoluta con los otros partidos y sin su voto por supuesto.
  • Tino Navarro
    Un partido político consiguió dos concejales en las elecciones locales de 2015. (Total 21) El PP sacó 9 concejales y los dos concejales gobiernan ahora con el PP que es el que tiene al alcalde electo. Ahora los dos concejales se han afiliado al PP sin contar con el partido que les presentó, ni siquiera ha presentado dimisión y siguen en el grupo municipal por el que se presentaron como si nada. Ahora el partido les expulsará o dimitirán antes. La pregunta es si pueden afiliarse a otro partido y participar en las elecciones para presidente local del PP. Lógicamente pasarán a formar parte del grupo de no adscritos. La ley de transfuguismo cómo trata este caso?
  • Manuela
    Yo quería preguntar dudas al respecto: soy concejal no adscrito en Pasai y desde que me incorporé como concejal no adscrito mis superiores ( Digamos un compañero que ejerce funciones de concejal y presidenta pues me han intentado estar incomunicada, me quitaron el ordenador, ya me lo han puesto y ahora me han quitado el telefono fijo, ( ya he mandado un aviso que tengo derecho , porque no puedo ni comunicarme con ningún departamento del ayuntamiento, tanto estan de cabreados que tienen más preocupaciones y conmigo parece que soy un problema porque estoy en el consistorio , y creo que me estan capando algunas informaciones, e incluso me estan haciendo devolver un dinero que se supone que desde hace tiempo lo sabián y no me han avisado , si no que me lo han comunicado a mi abandono de mi grupo, que fue en Junio, y es muy estraño que se haya dado la orden de pago desde mandos superiores cuando no se debería haber pagado esos pagos, con eso quiero dejar constancia que hubiera pasado si yo hubiera seguido cobrando esas dietas que no me corre`pondian cuando esta liberada al 50% yo no sabía que no se podían cobrar pero ellos ya lo sabian desde hacía unos 6 meses y no me lo han dicho hasta ahora, no lo veo justo , que yo deba de cargar con todo este marron cuando hay personas que por el trabajo de contable y si se da un error les exigen responsabilidades , pues a ellos otro de lo mismo, pero no estoy segura, debería de constatar con algún compañero que le ha pasado algo similar, yo creo sinceramente que han estado ocultandolo deliberadamente para si surge más adelante hacerse la pelota más gorda . ¿ En definitiva a que tengo derecho como concejal no adscrito y si la ley a cambiado al respecto? Veo que estamos un poco desprotegidos porque aunque no se cobra una nomina, no estas jugando con las mismas capacidades de llevar una gestión y control del Gobierno, por lo que estamos en una clara inferioridad y eso no debe ser por ser concejal no adscrito, o porque no formemos parte de un grupo, ya que podemos tener la libertad de decidir de crear un nuevo grupo politico .
  • Rosa
    Tendrían que repasar sus artículos. Encuentren la falta. que no pueden integrarse en otro grupo tras dejar de pertener al de la candidatura por la que salieron elejidos.
  • Juan
    Hola, interesante entrada que viene a clarificar un poco la situación de los concejales no adscritos a grupo alguno. No obstante, y ciñéndome al artículo 197 de la LOREG en relación a la moción de censura, el mismo nos dice en su apartado 1.d) que el pleno será presidido por una mesa de edad, añadiendo el apartado 1.e) que esta mesa se limita a dar lectura de la moción, comprobando que reúne los requisitos necesarios, y posteriormente dará la palabra por breve tiempo al candidato al alcalde a censurar y a los portavoces de los grupos políticos. Es en este punto donde no me queda clara una cuestión, si un concejal no adscrito tiene el derecho a intervenir en ese turno de palabra o sólo le corresponde a los portavoces de los grupos constituidos. Entiendo que el concejal no adscrito, tiene derecho a participar en las deliberaciones de las sesiones plenarias ordinarias, o extraordinarias, pero ¿qué pasa con la sesión de una moción, la cual es considerada como especial? o nos atenemos a la literalidad de la ley cuando nos dice que "La Mesa se limitará a dar lectura a la moción de censura, constatando para poder seguir con su tramitación que en ese mismo momento se mantienen los requisitos exigidos en los tres párrafos del apartado a, dando la palabra, en su caso, durante un breve tiempo, si estuvieren presentes, al candidato a la Alcaldía, al Alcalde y a los Portavoces de los grupos municipales, y a someter a votación la moción de censura", y por tanto sólo pueden intervenir los portavoces. Gracias.

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