12 julio, 2017

Indemnizaciones por cese de funcionarios interinos. La sentencia de 30 de junio de 2017 y algunas consideraciones sobre empleo temporal en las AAPP.

Texto integro de la sentencia de 30 de junio de 2017

Se veía venir, y efectivamente, ya tenemos “casi”, y sin casi, planteado un problema con consecuencias, a corto y medio plazo, de enorme repercusión en nuestro empleo público. Era cuestión de tiempo que la puesta en “solfa” de la recurrente temporalidad en el empleo público, ya se tratase de personal interino o laboral, fuera objeto de reproche judicial.

Y es que el descuidado manejo generalizado, en ocasiones fraudulento, de la legislación laboral, y funcionarial, por parte de nuestras Administraciones públicas ya se tratase de la provisión indiscriminada de puestos de trabajos al personal funcionario o laboral sujetos a regímenes jurídicos diferenciados respecto de la que han corrido ríos de tinta, como el uso y abuso de la normativa, laboral y funcionarial, relativa al desempeño temporal de puestos de trabajo en el sector público no podía tener otra consecuencia.

Comenzó por el rechazo a cláusulas  discriminatorias entre los trabajadores indefinidos, sujetos a régimen laboral en el empleo público, y los trabajadores temporales que prestaban servicios en el sector público, pero no se quedó ahí. En efecto, durante 2016, en concreto el 14 de septiembre, se dictaron tres sentencias (asunto C-596/14, Ana de Diego Porras y Ministerio de Defensa, asunto C-16/15, María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud y asuntos acumulados C-184/15, Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud, y C-197/15, Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz) que pusieron en jaque las prácticas de contratación de nuestras Administraciones públicas y que, tanto en lo que se refiere a la necesaria indemnización como consecuencia del cese, como a la puesta en cuestión de las prácticas habituales de cubrir necesidades permanentes mediante contratos coyunturales, o la existencia de un trato injustificado entre los trabajadores temporales sujetos al derecho administrativo o laboral, aconsejaban una modificación de la normativa hasta este momento vigente y por, sobre todo, de las prácticas abusivas y habituales en la utilización de las mismas.

Sucesivamente los tribunales nacionales acogieron la doctrina establecida por el TJUE  y, así entre otras, las sentencias del  Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de  16 de noviembre 2016 o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de noviembre 2016, reconocieron indemnizaciones a trabajadores temporales como consecuencia de la extinción de sus contratos (en alguno de los casos “indefinidos no fijos”).

En el ámbito  europeo, mientras tanto, siguieron recayendo fallos del TJUE. Así el Auto del TSJUE (sala décima) de 9 de febrero de 2017 (asunto C‑443/16, Rodrigo Sanz), se cuestiona la medida adoptada, debido a las reducciones presupuestarias impuestas por la Ley 4/2012, del Consejo de Gobierno de la UPM que decidió reducir la jornada laboral de los profesores interinos que no estuvieran habilitados para ocupar un puesto de Ayudante Doctor, Contratado Doctor o Titular de Universidad, para los que se requiere el título de doctor y no así para el personal fijo.

Más recientemente la sentencia TJUE de 9 de marzo de 2017, (asunto C-406/15) procede a extender el ámbito de aplicación de las normas nacionales que protegen a los trabajadores por cuenta ajena con un determinado tipo de discapacidad, con el fin de que dichas normas de protección cubran igualmente a los funcionarios con una discapacidad del mismo tipo. Lo relevante del fallo, nótese, es que estamos en presencia  de un reconocimiento expreso de la posibilidad de que, ante una desigualdad de trato, constatada por un juez nacional, se pueda extender una previsión de la normativa laboral al ámbito de la función pública, aun cuando ambos colectivos tengan un régimen jurídico diferente.

Mutatis mutandis lo acontecido en la sentencia de 30 de junio de 2017 que provoca el presente comentario. En el caso concreto era objeto del recurso la resolución del Conselleiro de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria por la que se desestimaba la solicitud de indemnización por parte de un auxiliar administrativo interino de 20 días por año trabajado por el periodo comprendido entre el 13 de octubre de 2015 y el 14 de septiembre de 2016 así como los intereses legales correspondientes, basándose la reclamación en la Directiva 1999/70 y la doctrina del TJUE relativa a dicha Directiva y específicamente con invocación de la doctrina De Diego Porras.

Recordemos que la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada plasma el principio de no discriminación en las relaciones de empleo en la cláusula cuarta de dicho Acuerdo, en virtud de la cual “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis 3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales. 4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.”

La sentencia basa su resolución, farragosa en su lectura pero fundamentada en las resoluciones del TJUE( básicamente en la Sentencias recaidas en el asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007, asunto Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010  y el Auto asunto Lorenzo Martínez de 9 de febrero de 2012 ), en dos grandes consideraciones, a saber: en primer término, que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican igualmente a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público (cláusula 3º del Acuerdo) ya que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan” deduciendo y rechazando que la calificación como relación de empleo en régimen laboral o como funcionario interino, a estos efectos, pueda por si misma determinar una diferencia de trato así ,con antecedentes en las Sentencias ya referidas, Sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010 asuntos acumulados C-444/09 y C-456/09 Rosa María Gavieiro Gavieiro (asunto C-444/09), Ana María Iglesias Torres (asunto C-456/09); en segundo lugar, la inexistencia de causas objetivas que justifiquen la discriminación entre el personal temporal, sujeto a régimen laboral, y el personal funcionario; y, en último lugar, en la primacía del derecho comunitario y el no necesario planteamiento de la cuestión prejudicial, con invocación de la STC 232/2015  y del artículo 249 del Tratado, de los que deduce que el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el ordenamiento comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición en la medida en que tal aplicación conduzca a un resultado contrario al Derecho comunitario.

De esa forma, la sentencia razona que:

“Podemos así concluir en este primer estadio que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo, excepto cuando se opere una diferenciación que tenga un fundamento razonable, fundamento que insistimos no puede ser la temporalidad del vínculo o por el contrario la ausencia de dicha temporalidad”.

Y concluye que:

“en el caso que nos ocupa la Administración no ya es que no acredite es que ni siquiera razona cuales pudieran ser esos criterios objetivos y concretos en los que pudiera ampararse la discriminación entre el empleo público temporal laboral y el empleo público temporal en régimen funcionarial, funcionario interino, nótese que el puesto de trabajo de auxiliar administrativo que es al que se refiere el Asunto Diego Porras puede ser desempeñado con normalidad en nuestras Administraciones Públicas tanto por personal funcionario como por personal laboral aunque ello es en puridad irrelevante vista la triangularidad ya referida supra, decimos que la Administración no acredita esos criterios ni aun los razona pero sobre todo y por encima de ello no da satisfacción a una exigencia de aquella doctrina para validar la diferenciación y entender que no existe discriminación y esa exigencia no es otra que razonar y acreditar los elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto, no se nos dice desde luego cual es la necesidad autentica ni cuál es el objetivo perseguido”

El pronunciamiento, a pesar de las resoluciones jurisdiccionales en que se funda, no deja de ser discutible y controvertido. Tanto en lo que se refiere a la jurisprudencia comunitaria respecto de la que puede verse la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15), que admite es posible una diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, “que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionaria o laboral”, en cuyo caso “no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho acuerdo marco” (punto 66). Como por parte de la jurisprudencia nacional (baste hacer mención a la  sentencia de 5 de mayo 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela núm. 2 que niega el reconocimiento de esta indemnización en un caso de cese de funcionario interino por incorporación de una titular de carrera al puesto que desempeñaba).

A estos efectos me remito a la entrada de Ignasi Beltran “Cese de funcionario y personal estatutario interinos e indemnización: discrepancias interpretativas y alguna omisión relevante, aunque si subrayaré, y creo que es sin duda relevante a pesar de que la sentencia no le otorga especial importancia, al hecho de que el puesto de trabajo de auxiliar administrativo es desempeñado, en forma indistinta en numerosas entidades locales, por personal temporal y fijo, funcionario o laboral, sin orden ni concierto alguno y la relevancia que este aspecto presenta pues, como explicita la sentencia europea en el párrafo anterior citada que como dijimos admite la diferencia de trata entre ambos colectivos (funcionarial y laboral) “la diferencia de trato solo se produciría en el caso de que los trabajadores sujetos a una relación de servicio por tiempo indefinido que realizan un trabajo comparable, perciban una indemnización por la extinción de su relación, mientras que la indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual (punto 67), interpretación que le corresponde realizar al juzgador nacional”.

Sin querer hacer profecías creo que, tarde o temprano, se acabará imponiendo, lógicamente dependiendo de las circunstancias concretas, el criterio mantenido en la sentencia que se comenta, ya se trate del apoyo que presta a dicha tesis la cláusula 4ª o la 5ª, pero desde mi punto de vista la doctrina mantenida por la jurisprudencia comunitaria (y ahora por la española) va a obligar, se quiera o no, a modificar normas (y no solo normas sino también conductas y prácticas en la gestión de los recursos humanos especialmente en lo que se refiere a nuestras entidades locales). Me explico.

Lo primero las normas. Por supuesto, y no me cabe duda, que será preciso reformar todo lo atinente a la contratación temporal de nuestras Administraciones pública (por lo que parece se está en ello), pero no solo. También será preciso, en la línea que con acierto emprendió el EBEP, unificar el régimen de derechos y deberes de los trabajadores, laborales o funcionarios, temporales o fijos, al servicio de nuestras Administraciones pública siempre que no existan razones objetivas para su diferenciación.

Pero asimismo será preciso emprender medidas correctoras tendentes a reducir la temporalidad dada la situación del empleo público desde 2008, con ocasión de las restricciones presupuestarias y  la paralización de las ofertas de empleo público, más allá de las ya adoptadas en esta Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017. Cabe observar que habrá de valorarse a qué precio pues mucho me temo, que dadas las indemnizaciones que puede comportar la no superación de los procesos selectivos por el personal contratado o con nombramiento interino,  existe el riesgo de una voladura “controlada” de los principios de mérito y capacidad.

De otro lado, en forma enunciativa y no limitativa, deberemos reforzar las previsiones de delimitación de los puestos de trabajo de personal funcionario y laboral, normalizar los procesos de funcionarización, actualmente en dique seco, para clarificar las condiciones de trabajo y empleo del personal al servicio de los entes locales, y regular más decididamente la responsabilidad de los gestores. Ya sé que el lector atento, respecto de esta última consideración, razonará pero si eso ya se contempla en la nueva Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y yo habré de contestarle que sí, que es cierto, que la  Disposición adicional trigésima cuarta aborda la exigencia de responsabilidad, pero nótese (apartado 3º) que la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos habrá de realizarse  de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas y que esta es inexistente en la práctica totalidad de los entes locales y en la mayoría de las Comunidades Autónomas donde las previsiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno no han encontrado desarrollo alguno en este concreto aspecto.

Lo más relevante, sin embargo, no serán esas reformas legales que, sin duda, son precisas. Serán un primer paso que, sin embargo, no servirán de nada si no cambiamos nuestra formas y maneras de ejercicio del poder público. Sino avanzamos decididamente en el ámbito de la ética pública y del buen gobierno. Si desconocer las normas, a salvo de que sean las penales, se considera una “irregularidad administrativa” sin importancia alguna. Y si seguimos considerando que la función de recursos humanos es una función menor que se satisface con cualquier cosa. Sino cambiamos esto mucho me temo que nada cambiará y seguiremos dando cuenta de sentencias en materia de personal que ponen de manifiesto irregularidades y abusos de nuestros responsables públicos de los que, sin embargo, y en cuanto a sus consecuencias indemnizatorias respondemos todos.

 


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